黄**与广西**有限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司因与被上诉人黄**劳动争议纠纷一案，不服合山市人民法院（2015）合民初字第73号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年6月1日立案受理了本案，并依法组成由审判员吴**担任审判长，审判员赵**、代理审判员蓝东桃参加评议的合议庭，书记员罗**担任记录，于同年7月2日公开开庭进行了审理。上诉人**有限公司的委托代理人郑**，被上诉人黄**及其委托代理人申海忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

合**民法院一审查明，2009年11月至2012年2月，原告到中国移动**司合山分公司做门面守夜工作，守夜时间从每天21时至次日7时，月工资350元，2011年5月调整为400元／月，2012年2月又调整为550元／月，节日、休息日均正常上班。原告的工资由广西**有限公司的副总经理胡**转账到原告在农**市支行的存折上。2012年2月，原告认为工资太低辞职。2013年1月17日，原告向合山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求中国移动**司合山分公司支付：1、不与原告签订书面劳动合同二倍工资另一半8580元；2、原告解除劳动关系的经济补偿金2435元；3、法定节日休息日的工资23886元；4、最低工资差额部分8780元；5、加班工资9330元；6、失业保险6552元，共计59563元。并要求被告为原告补交相应的养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费。劳动仲裁裁决认为：原告与中国移动**司合山分公司事实劳动关系不存在，2013年3月1日驳回原告的仲裁请求。原告不服仲裁裁决，提起诉讼，合**民法院于2014年4月11日作出（2014）合民初字第6号民事判决，认为原告是以劳务派遣单位的派遣人员的身份在中国移动**司合山分公司工作的，原告与中国移动**司合山分公司不存在劳动关系，判决驳回了原告的诉讼请求。原告不服判决，上诉来宾**民法院，来宾**民法院于2014年6月20日驳回上诉，维持原判。2015年1月15日原告以广西**有限公司为被申请人再次申请劳动仲裁，仲裁机关认为，原告的申请超过仲裁时效，于同月19日作出不予受理通知书。2015年2月3日，原告向法院起诉。中国移动**司合山分公司与来宾市**有限公司（后更名为广西**有限公司）签订了四份《后勤业务外包合同》，时间从2009年7月1日至2012年12月31日，四份合同均约定：中国移动**司合山分公司将其各营业网点的保洁、守夜工作承包给广西**有限公司，广西**有限公司按照承包范围的工作量，负责安排劳务人员工作，并依法维护劳务人员的合法权益，支付所派人员的工资、加班费，广西**有限公司应当依法与所有派遣人员签订劳务合同。合同签订后，广西**有限公司按合同要求派遣人员到中国移动**司合山分公司指定的地点工作，中国移动**司合山分公司按合同约定支付承包金。被告广西**有限公司没有与原告签订劳务合同。广西职工最低工资标准：2009年为520元／月，从2008年8月起执行。2010年为635元／月，2010年9月起执行。2011年为635元／月，从2010年9月起执行。2012年为780元／月，从2012年1月起执行。原告解除劳动合同前12个月的月平均工资应为659元［（780元×2个月＋635元×10个月）÷12个月］。庭审结束时，法庭要被告在10日内提交2009年7月至2012年2月安排到中国移动**司合山分公司总部、五街网点守夜的员工的名册、工资表、考勤记录、加班工资发放表及员工劳动合同等证据，被告逾期未提供。本院采信原告主张的在所有节日、休息日加班，被告没有安排原告补休的事实。原告2009年11月休息日加班9天，12月休息日加班8天；2010年全年休息日加班104天，节日加班11天；2011年全年休息日加班104天，节日加班11天；2012年1月休息日加班7天，节日加班4天，2012年2月休息日加班8天，合计休息日加班240天，节日加班26天。每日延长工作时间2个小时，原告请求按21.75天／月支付延长工作时间工资。

合山市人民法院一审认为，合法的劳动关系受法律保护。中国移动**司合山分公司将本公司各营业网点的后勤保洁、守夜工作发包给被告，并支付了2009年7月至2012年12月的承包金，原告2009年11月至2012年2月到中国移动**司合山分公司的五街门面做守夜工作，原告的工资由被告的一名副总胡善明发放，由此可见，原告与被告存在事实劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。被告不与原告签订劳动合同的行为违法，但是，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。原告请求支付双倍工资的另一半属于赔偿金范畴，不属于劳动报酬的范畴，故原告请求被告支付双倍工资的另一半已经超过仲裁时效。原告解除劳动合同后，在一年内提起劳动仲裁申请，不服仲裁决定后提起诉讼并上诉，重新申请仲裁，原告向有关部门请求权利救济的时间是连续的，除请求支付双倍工资的另一半超过仲裁时效外，其余申请没有超过仲裁时效，也未超过诉讼时效。原告请求支付解除合同的经济补偿金，符合《劳动合同法实施条例》第六条的规定，予以支持，经济补偿金为1647元（659元／月×2个月＋659元／月×1／2月）。原告请求按最低工资标准支付工资差额部分，符合《劳动合同法》第八十五条的规定，予以支持，最低工资差额为6470元，其中：2009年11月至2010年8月最低工资差额部分1700元（520元／月×10个月）一（350元／月×10个月）；2010年9月至2011年4月最低工资差额部分2280元（635元／月×8个月）-（350元／月×8个月）；2011年5月至2011年12月最低工资差额部分1880元（635元／月×8个月）一（400元／月×8个月）；2012年1月至2012年2月最低工资差额部分610元（780元／月×2个月）一（400元／月×1个月）一（550元／月×1个月）。原告请求支付节日、休息日、延长工作时间的加班费，符合《劳动法》第四十四条的规定，予以支持，节日、休息日、延长工作时间加班费为20739元，其中：2009年11月至2010年8月，节日加班费573元（520元／月÷21.75天／月×300%×8天），休息日加班费3203元（520元／月÷21.75天／月×200%×67天），延长工作时间加班费1950元［（520元／月÷21.75天／月÷8小时×150%）×（10个月×21.75天／月×2小时／天）］，合计5726元；2010年9月至2011年12月，节日加班费1226元（635元／月÷21.75天／月×300%×14天），休息日加班费7941元（635元／月÷21.75天／月×200%×136天），延长工作时间加班费3810元［（635元／月÷21.75天／月÷8小时×150%）×（16个月×21.75天／月×2小时／天）］，合计12977元；2012年1月至2012年2月，节日加班费430元（780元／月÷21.75天／月×300%×4天），休息日加班费1075元（780元／月÷21.75天／月×200%×15天），延长工作时间加班费585元［（780元／月÷21.75天／月÷8小时×150%）×（2个月×21.75天／月×2小时／天）］，合计2090元。根据《中华人民共和国劳动法》第十六条第二款、第三十六条、第四十四条、第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十七条第一款、第三款、第五十八条第一款、第六十条、第八十五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十，七条、最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十三条第一款（一）、（二）项之规定，判决：一、被告广**有限公司支付原告黄**依法解除劳动合同经济补偿金1647元；二、被告广**有限公司支付原告黄**节日、休息日、延长工作时间加班费20793元；三、被告广**有限公司支付原告黄**每月最低工资差额部分6470元。上述一至三项总合计28910元。案件受理费10元，减半收取5元，由被告广**有限公司负担。

上诉人诉称

一审判决后，广西**有限公司不服向本院提出上诉称，1、被上诉人称其从2007年起为上诉人工作，而上诉人与中国移动**司合山分公司签订合同起始时间是2009年7月份。被上诉人还称工作系朋友介绍且服务于柳州市有志青年劳务公司。因此，一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系证据不足。2、一审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金、加班费、工资差额共计28910元，没有事实和法律依据。没有证据证明被上诉人是由于工资太低被迫辞职，要求上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金没有依据。也没有证据证明被上诉人每天都延长工作时间、节假日和休息日都在工作，这些都是被上诉人的一面之辞，要求上诉人支付加班费不合理。守夜工作与其他工作不同，工作强度不大，工资普遍不高。被上诉人的工资属于双方合意的市场价，要求上诉人补足最低工资差额不符合常理。3、被上诉人曾于2013年2月27日对上诉人申请劳动仲裁，仲裁时效中断，时效期间从次日起重新计算。现被上诉人于2015年1月15日才再次对上诉人申请劳动仲裁，显然超过了申请仲裁的时效。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人不用支付被上诉人各项费用共28910元，本案诉讼费用由被上诉人负担。

被上诉人辩称

被上诉人黄**同意一审判决。

本院查明

二审期间双方当事人均未提交新证据。对于一审查明的事实无异议。

经审理查明，一审判决认定的事实正确，本院二审予以确认。

本院认为

综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人是否存在事实劳动关系；被上诉人诉请是否超过仲裁时效；一审判决对本案的实体处理是否正确。

本院认为，上诉人**有限公司自2009年7月1日起至2012年12月31日与中国移动**司合山分公司签订了数份《后勤业务外包合同》，双方形成了劳务外包的法律关系，依合同约定中国移动**司合山分公司各营业网点夜间的守夜值班工作属于劳务外包的内容。被上诉人黄**从2009年11月至2012年2月在中国移动**司合山分公司的五街门面从事守夜工作，其工作的内容属于上诉人外包劳务的范围，工资亦由上诉人的一名副总胡善明发放。虽然双方未签订有书面劳动合同，但事实劳动关系成立。一审判决对双方劳动关系的认定正确。上诉人否认与被上诉人之间的劳动关系，但未提交反驳证据予以支持，本院不予采信。五街门面的守夜工作是上诉人外包劳务的内容，对于外包劳务工作岗，上诉人应具有管理义务，包括人员的管理和排班等。据本案查明的事实，2009年11月至2012年2月期间五街门面的守夜工作均系被上诉人独立完成，且每天工作的时间从21时至次日7时，上诉人并没有提交安排他人替班的反驳证据，一审判决支持被上诉人延长工作时间、节假日和休息日加班工资正确。被上诉人每月获得的工资报酬有其提交的工资存折证实，确实未达广西规定的最低工资标准，一审判决上诉人补足差额正确。被上诉人因工作太低解除劳动关系，上诉人依法也应支付经济补偿金。被上诉人从2013年起即要求劳动仲裁部门解决其劳动争议，由于上诉人与中国移动**司合山分公司之间的劳务外包关系未及时向被上诉人阐明及理顺，导致被上诉人错列用人单位，近年来被上诉人一直要求劳动仲裁部门和法院解决其争议，包括二次劳动仲裁和一、二审法院各一次的诉讼，仲裁时效存在中断的事由，故被上诉人2015年1月起诉上诉人并未超过仲裁时效。综上，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月三日