陈**非法经营二审刑事判决书

审理经过

广西壮族自治区北流市人民法院审理广西壮族自治区北流市人民检察院指控原审被告人陈**犯非法经营罪一案，于二О一六年二月四日作出（2016）桂0981刑初15号刑事判决。原审被告人陈**不服，提出上诉。本院于2016年2月24日立案并依法组成合议庭，同年3月21日公开开庭进行了审理，广西壮族自治区玉林市人民检察院指派代理检察员李*出庭履行职务，上诉人陈**及其辩护人陈**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2015年3月份，陈*明明知他人没有烟草专卖许可证、烟草专卖准运证的情况下，受他人委托帮助雇请张**、邱**（二人均另案处理）驾驶汽车运输香烟从广西钦州市运往广东省广州市。同月31日，张**、邱**驾驶一辆车牌号为桂A-×××××的东风乘龙货车装载一车香烟，从钦州市出发前往广州市，陈*明则驾驶汽车在前面望风。张**、邱**驾驶的东风乘龙货车途经广昆高速公路北流路段时，被公安民警当场查获。公安民警从该货车上缴获台湾520牌（SLIMS）卷烟74件、520牌（MENTHOL）卷烟136件。经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验，被缴获的卷烟均为真品卷烟；经广西壮**专卖局鉴定，被缴获的卷烟共计价值人民币1075095元。

原判认定上述事实，有受案登记表，搜查笔录及照片，扣押物品清单，陈**与同案人张**相互辨认的笔录及照片，广西壮**专卖局出具的证明，广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站出具的检验报告，广西壮**专卖局对涉案物品出具的价格证明，同案人张**、邱海军的供述，被告人陈**的供述等证据证实。

一审法院认为

原审法院认为，陈**违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法运输烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。陈**伙同他人共同故意犯罪，是共同犯罪。在非法经营共同犯罪中，陈**受他人委托而实施犯罪行为，起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。陈**归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《最**法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第六条，《最**法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，作出判决：被告人陈**犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。

二审请求情况

陈**提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：本案涉案的香烟在运输途中已被查获，未流入市场，陈**的行为属犯罪未遂，且陈**在非法经营的共同犯罪中是从犯，归案后如实供述自己的罪行，原判对陈**量刑过重。

广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定陈**犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议本院驳回陈**的上诉，维持原判。

本院查明

经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并已经原审法院及本院二审庭审质证、认证属实，本院依法予以确认。在本院审理期间，上诉人陈**及其辩护人均未向本院提交有新的证据。

陈**及其辩护人提出，本案涉案的香烟在运输途中已被查获，未流入市场，陈**的行为属犯罪未遂，且陈**是从犯，原判对其量刑过重。经核查，陈**参与非法经营的卷烟未销售即被查获，其犯罪行为由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，原判对此情节未予认定，致对陈**的量刑过重，陈**及其辩护人提出原判对陈**的量刑过重的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）陈**违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法运输烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。陈**非法经营的卷烟未销售即被查获，其犯罪行为由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。陈**伙同他人共同故意犯罪，是共同犯罪。在非法经营共同犯罪中，陈**受雇参与犯罪，起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。陈**归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。综合上述情节考虑，本院决定对陈**予以减轻处罚。综上，原判定罪准确、审判程序合法，但部分法律适用错误，致对陈**的量刑不当，本院依法予以改判。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《最**法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第六条，《最**法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销广西壮族自治区北流市人民法院（2016）桂0981刑初15号刑事判决，即被告人陈**犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；

二、上诉人（原审被告人）陈**犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月3日起至2018年7月2日止。所并处的罚金限在判决生效后的第二日起一个月内一次性缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月十五日