刘**与中国平安财**市顺德支公司保险合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**因与上诉人中国平**山市顺德支公司（以下简称平安顺德支公司）、原审第三人佛山市**有限公司（以下简称信**司）保险合同纠纷一案，不服哈密市人民法院（2013）哈市民二初字第590号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘**及其委托代理人李*、白**，上诉人平安顺德支公司的委托代理人李**到庭参加诉讼，原审第三人信**司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2010年5月，原告以融资租赁方式在第三人处购买了卡*324D挖掘机一台，并于2010年8月25日以第三人名义在被告处投保了平安工程机械设备保险，该合同约定：“险种：平安工程机械设备保险。投保人：佛山市**有限公司。被保险人：1、卡*彼勒（中国**有限公司；2、刘**。施工作业区：新疆。保险期限：自2010年8月23日0时起至2013年8月22日24时止。保险标的：机器型号324D---机身编号：JZR00478。保险金额：壹佰叁拾柒万元整（1370000）。综合费率：1%（含雇主责任险）。保费：肆万壹仟壹佰元整（41100）。免赔额：1、玻璃单独破碎险免赔额为1000元。2、装载机每次事故绝对免额为1000元，其他机械设备产品损失金额在3万元以下的，每次事故绝对免赔额为3000元，损失金额在3万元以上（含3万）的，每次事故绝对免赔率为10%。特别约定：1、本保单第一顺序受益人为卡*彼勒（中国**有限公司……4、承保的机械在保修期内，因保险事故造成的机械本身损失的，必须在佛山市顺**有限公司指定的维修厂进行维修，否则本保单无需履行任何赔偿义务……”。2012年12月26日，投保的挖掘机发生倾覆事故。后原、被告双方就赔付未达成一致，引起诉讼。

原审另查明，2014年2月10日，原告申请对涉案机器的维修费、施救费及停运损失进行鉴定，原审法院依法委托安徽中**限公司进行鉴定，2014年5月9日，安徽中**限公司出具评估报告，评估结论为：“评估标的系卡*324D履带式液压挖掘机损失为993141元（其中车辆损失为881141元，施救费为112000元）。”2014年5月29日，安徽中**限公司又出具评估报告，评估结论为：“此次事故造成卡*324D挖掘机停运损失共计为2500元∕天×27天＝67500元。”庭审中，被告认可挖掘机损坏的部件有：大臂、行走马达总线一侧、右顶灯壳、右侧倒车镜、壳体回油支架、机滤支架、摇臂泵油滤支架；需要修复的有：烤铆喷漆、底边梁、工具箱、地盘H板、机盖及边门。安徽中**限公司对上述费用评估价为305668元，残值为9458.4元。被告认可挖掘机发动机存在漏油现象，安徽中**限公司对拆装发动机的工时费评估价为5000元。诉讼中，被告申请对挖掘机部分需拆检的零部件进行原因鉴定，其认为需拆检的零部件有：发动机、大泵、自动窗户壳、空调壳、先倒泵、工作灯、回转大齿圈及铲斗导板，因原告不同意拆检机器，故未对上述零部件进行原因鉴定，但原告坚持要求对上述零部件做损失定额。此次鉴定产生鉴定费用为33844元。诉讼中，被告平安顺德支公司以卡*彼勒（中国**有限公司为合同第一顺序受益人为由，向原审法院申请追加该公司为第三人，2013年7月4日，卡*彼勒（中国**有限公司向原审法院书面答复：“刘**与我公司就设备型号324D（机身编号：JZR00478）的机械融资租赁合同关系已经结束，刘**已经付清了融资租赁协议项下的应付款项，该机器的所有权已经由我公司转移给了刘**。我公司放弃对该保险合同纠纷中的诉讼权利和实体利益。”后被告撤回要求卡*彼勒（中国**有限公司作为第三人参加诉讼的申请。原告认可，停放挖掘机的原来的位置系其自己选定，在诉讼中，原告停放挖掘机的位置发生变更，被告对此事实予以认可。诉讼中，原告增加诉讼请求至2321185元，包括修理费881141元；施救费112000元；停运损失67500元∕月×19个月＝1282500元；鉴定费33844元；停车费9000元；吊车、托运费2700元。

一审法院认为

原审认为：第三人与被告签订保险合同，系双方当事人的真实意思表示，双方应严格按照合同约定履行各自义务。虽保险合同中约定投保人为第三人信**司，但实际投保人系原告，对此事实，原、被告及第三人均没有异议，本院对原告的主体资格予以确认。原、被告对涉案的卡*324D挖掘机发生倾覆事故的事实均不持异议，被告平安顺德支公司应按照合同约定及时履行赔付义务，其未予履行，应承担相应的民事法律责任。庭审中，被告认可挖掘机部分零部件损坏及有部分零部件需要修复，结合安徽中**限公司出具的定额报告，扣除残值后价值为296209.6元，因被告亦认可发动机存在漏油现象，对于拆装发动机的工时费为5000元，其应一并予以赔付。原告要求被告赔付施救费112000元，因被告对于施救的事实没有异议，结合安徽中**限公司出具的定额报告，对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。原告要求被告赔付停运损失1282500元，因原告车辆出现倾覆事故，存在不能进行正常经营状况，本院酌情支持67500元。对于原告认为其他损坏的零部件，因原告不同意拆检机器致使无法进行原因鉴定，对此原告应承担举证不能的法律后果。原告要求被告赔付挖掘机停车费9000元，因原告停放挖掘机位置系其自己选定，但考虑到挖掘机停放的事实，本院酌情支持3000元。原告要求被告赔付吊车、托运费2700元，因被告认可在诉讼涉案挖掘机的停放位置发生变更的事实，本院酌情支持1300元。综上，被告平**支公司应在该责任限额内向原告赔付保险金额为485009.6元。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，遂判决：一、中国平安财**市顺德支公司于本判决生效之日起七日内向原告刘**在平安工程机械设备险限额内赔付保险金485009.6元。二、第三人佛山市**有限公司在本案中不承担责任。案件受理费25969元，由被告中国平安财**市顺德支公司负担5300元，由原告刘**负担20069元；鉴定费33844元，由被告中国平安财**市顺德支公司负担15000元，由原告刘**负担18844元；邮寄送达费30元，由被告中国平安财**市顺德支公司负担。

上诉人诉称

原告刘**不服一审判决向本院提起上诉的主要理由是：一、一审法院鉴定结果车辆损失881141元仅认定296209.6元，对于鉴定报告平安顺德支公司不认可的受损项目，一审法院均没有认定。二、涉案挖掘机停产19个月属于客观事实，一审法院仅认定一个月的停产损失没有法律依据，停产损失应为1282500元。三、由于平安顺德支公司未及时合理理赔，导致案件的发生，所以应由对方承担诉讼费及鉴定费。综上，请求二审法院撤销原判，公证裁决，并判令被上诉人承担上诉费用。

上诉人平安顺德支公司答辩认为：一、评估报告不应作为证据使用；二、停运的营运损失是间接损失，且是刘**的原因造成的，我方曾告知其把机器拉到乌鲁木齐维修，这是他自行扩大的损失，我方不应赔付。综上，请求二审支持我方诉讼请求。

被告平安顺**公司不服一审判决向本院提起上诉的主要理由是：一、原审判决未列上诉人平安顺**公司对相关诉求及证据的异议，用折价的方式判决无法律及事实依据。对刘**增加诉讼请求140余万不应接受，且未给平安顺**公司答辩期间，也违法级别管辖的规定。综上，原审法院程序违法。二、原审法院对事实认定不清，适用法律错误。第一，刘**应当作为被保险人、受益人，不应被视为合同相对方。第二，原审法院委托的安徽中**限公司未有保险公估从业人员资质证书，评估程序、评估依据都存在问题，不应作为定案的依据。第三，停运损失、停车费、吊车费、托运费属于间接损失，不应由我方赔付。第四、双方合同约定每次事故绝对免赔率为10%，原审法院并未将该部分免赔额计算减去。第五，邮寄送达费没有必要，也不应由我方承担。

上诉人刘**答辩认为：一、本案原审程序合法；二、庭审中的异议不影响其行使诉讼权利；三、我方知道公估机构的评估结果后才增加的诉讼请求，根据法律规定一审已经立案的，可以继续审理，也没有剥夺对方15天的答辩期；四、公估机构也对对方提出的异议进行了说明，评估报告可以作为定案的依据。五、对于停运损失，免赔的条款是格式条款，是无效的。六、对于停车费，对方一直没有提供免费的停车场，应当予以支持。

被上诉人辩称

原审第三人信**司未到庭亦未提交书面答辩意见。

本院查明

经二审审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人平安顺**公司与原审第三人信**司签订的《保险合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，本院予以确认。本案上诉人刘**与上诉人平安顺**公司争议的焦点是：一、原审程序是否合法；二、上诉人刘**作为诉讼主体是否适格；三、涉案车辆的维修费及施救费如何确定；四、刘**主张的停运损失、停车费、吊车费、托运费能否得到支持，数额如何确定；五、平安顺**公司提出10%的免赔率的主张能否得到支持。上诉人平安顺**公司主张上诉人刘**增加诉讼请求数额后，原**院没有给其答辩期。根据原审庭审记录，上诉人刘**增加诉讼请求数额后，原**院已给上诉人平安顺**公司答辩时间。对上诉人平安顺**公司提出的原**院违反级别管辖等抗辩理由亦没有法律依据，本院不予支持。上诉人刘**为《保险合同》约定的被保险人，也是实际投保人，对此事实上诉人平安顺**公司亦予以认可，故上诉人平安顺**公司主张上诉人刘**作为诉讼主体不适格没有法律依据，本院不予支持。关于涉案车辆的维修费及施救费如何确定的问题，因涉案车辆发生事故后，上诉人刘**对涉案车辆不同意拆检，致使涉案车辆部分配件无法定损，故原审结合上诉人平安顺**公司认可的车辆损失以及安徽中**限公司出具的定额报告，扣除残值后认定296209.6元及拆装发动机5000元并无不当。上诉人刘**主张上诉人平安顺**公司赔付施救费112000元，因《保险合同》中对施救费用有明确约定，对上诉人刘**的该项诉讼请求本院予以支持。上诉人刘**主张的其他损失，因有相关事实存在，原审酌情支持停运损失67500元，停车费3000元、吊车托运费1300元并无不当，本院予以维持。上诉人平安顺**公司认为上诉人主张的其他损失属于间接损失，按照合同约定不应赔偿。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”故对上诉人平安顺**公司的该抗辩主张本院不予支持。上诉人平安顺**公司提出《保险合同》中约定10%的免赔率，在保险金中应予以扣除。根据《最**法院关于适用＜中华人共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第九条“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔率……可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任’的条款”，故对上诉人的该项主张本院亦不予支持。综上，上诉人刘**及上诉人平安顺**公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21538元由上诉人刘**负担10000元，上诉人中国平**山市顺德支公司负担11538元。邮寄送达费180元，由上诉人中国平**山市顺德支公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月六日