阿克苏地区华通建筑安装工程**公司、阿克苏地区华通建筑安装工程**公司乌鲁木齐分公司、彭**、新疆鄂尔**发有限公司与乌鲁木**有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告乌**齐湘和鑫**限公司（以下简称湘**公司）因与被告阿克苏地区华通建筑安装工程**公司（以下简称华**司）、阿克苏地区华通建筑安装工程**公司乌鲁木齐分公司（以下简称华通乌鲁木齐分公司）、新疆鄂尔**发有限公司（以下简称彦**司）、彭**买卖合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院于2015年4月7日受理后，依法组成合议庭于2015年5月11日公开开庭审理了本案。原告湘**公司的委托代理人刘*，被告华**司、华通乌鲁木齐分公司、彭**的委托代理人王**，被告彦**司的委托代理人张*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告湘**公司起诉称：2012年6月24日，我公司与华**司、华通**分公司签订《钢材购销合同》，约定由我公司向华**司、华通**分公司施工的乌鲁木齐市米东区紫荆公馆5、6、7号楼项目供应钢材，并由彦**司、彭**提供连带责任担保。合同签订后，我公司依约履行供货义务，但华**司、华通**分公司至今尚欠钢材款2365541元未付，故请求判令华**司、华通**分公司、彦**司、彭**支付钢材款2365541元及违约金709662.30元（2365541元×30%）、律师代理费184512.20元。

被告辩称

被告华**司、华通乌鲁木齐分公司、彭**答辩称：华通乌鲁木齐分公司无法人资格，彭**系履行职务行为，故涉案债务的承担主体应为华**司。湘**公司所主张钢材欠款需经对账确定，湘**公司于2013年4月25日向彭**借款5000元，彭**于2014年6月25日向湘**公司交付彦**司开具的转账支票1张，金额为100万元，湘**公司所主张钢材款扣减上述款项即为华**司实际欠款数额。根据涉案《钢材购销合同》约定，钢材单价按市场价每吨加价700元，谁违约由谁承担违约责任，湘**公司向我方主张违约金不合理。我方已累计支付货款1039万元，由于工程建设单位无力支付工程款，导致我方无法向湘**公司支付货款。湘**公司未向我方开具任何完税凭证，我方有权扣除相关税金。我方没有违约行为，湘**公司所主张律师代理费不应由我方承担。

被告彦*公司答辩称：一、我公司与湘**公司之间不存在买卖合同关系，并已向华**司、华通乌鲁木齐分公司支付工程款，我公司不应在本案中承担民事责任。二、我公司作为涉案《钢材购销合同》的担保人享有先履行抗辩权。三、涉案《钢材购销合同》未约定保证期限，根据该合同有关付款期限为2013年12月31日的约定，已经超过保证期限。四、对湘**公司所主张违约金，我公司同意华**司、华通乌鲁木齐分公司、彭**的答辩意见。五、湘**公司所主张律师代理费不应由我公司承担。

庭审中，原告湘**公司提交以下证据：

本院查明

一、《钢材购销合同》，用以证明湘**公司于2012年6月29日与华**司签订《钢材购销合同》，彦**司、彭**系该合同的担保人；该合同对结算方式、付款方式及时间、违约责任、担保方式和担保范围均已作出明确约定。被告华**司、华通乌鲁木齐分公司、彭**对该证据的真实性予以认可，认为合同对钢材每吨加价700元的约定说明彦**司不能按期付款；合同明确约定彦**司于2013年12月31日不能付清货款的情况下，所产生律师代理费及违约责任的承担主体。被告彦**司对该证据的真实性予以认可，对其关联性持有异议，认为应由华**司、华通乌鲁木齐分公司承担给付货款的民事责任；合同有关每日按应付款项的5%收取滞纳金的约定违反相关规定；彦**司已履行担保责任，且已过保证期限。本院对该证据的真实性、关联性、合法性予以确认。

二、2012年6月11日至7月5日《乌鲁木**有限公司供货合同书》32份、2012年7月9日至8月3日《乌鲁木**有限公司供货欠款单》27份、《乌鲁木**有限公司供阿克苏地区华通建**限公司（米东区、彦海地产、紫荆公馆5#6#7#楼）6月11日-6月30日钢材明细表》1份、《乌鲁木**有限公司供阿克苏地区华通建**限公司（米东区、彦海地产、紫荆公馆5#6#7#楼）7月1日-7月31日钢材明细表》1份、《乌鲁木**有限公司供阿克苏地区华通建**限公司（米东区、彦海地产、紫荆公馆5#6#7#楼）8月1日-8月31日钢材明细表》1份，用以证明2012年6月11日至8月3日期间，湘**公司向华**司供应钢材价值11754941元。被告华**司、华通乌鲁木齐分公司、彭**对上述证据的真实性予以认可。被告彦**司认为上述证据与其无关，不发表质证意见。本院对上述证据的真实性、关联性、合法性予以确认。

三、《乌鲁木齐湘和鑫钢材有限公司收阿克苏地区华通建筑安装工程**公司（米**海地产）钢材款明细表》1份，用以证明华**司共向湘**公司支付货款9339400元，尚欠货款2365541元未付。被告华**司、华通乌鲁木齐分公司、彭**对该证据的真实性予以认可，但认为已付货款漏计1005000元。被告彦**司认为上述证据与其无关，不发表质证意见。本院对上述证据的真实性、关联性、合法性予以确认。

四、《保证书》，用以证明华通乌鲁木齐分公司、彭**于2012年8月6日出具《保证书》，为华**司未付清货款提供担保。被告华**司、华通乌鲁木齐分公司、彭**对该证据的真实性、关联性、合法性予以认可。被告彦**司对该证据的真实性、合法性予以认可，认为该证据无彦**司签章。本院对该证据的真实性、关联性、合法性予以确认。

五、中**银行转账支票（号码：09768163）1张，用以证明彦**司作为担保人于2014年11月7日向湘**公司支付工程款50万元，已履行担保义务。被告华**司、华通乌鲁木齐分公司、彭**对该证据的真实性、关联性、合法性予以认可。被告彦**司对该证据的真实性、合法性予以认可，认为该支票由其向华**司、华通乌鲁木齐分公司开具，用于支付工程款，后由华**司、华通乌鲁木齐分公司交付湘**公司。本院对该证据的真实性、关联性、合法性予以确认。

六、乌鲁**业银行转账支票（号码：04913411）一张，用以证明华通乌鲁木齐分公司、彭**作为担保人于2014年11月26日向湘**公司支付工程款30万元，已履行担保义务。被告华**司、华通乌鲁木齐分公司、彭**对该证据的真实性、关联性、合法性予以认可。被告彦**司认为该证据与其无关，不发表质证意见。本院对该证据的真实性、关联性、合法性予以确认。

七、《新疆维吾尔自治区国家税务局通用机打发票》2张（发票号码：00612865、00612866），用以证明湘**公司为本案诉讼向新疆**事务所律师交纳律师代理费184512.20元。被告华**司、华通乌鲁木齐分公司、彭**对上述证据的真实性、关联性、合法性予以认可。被告彦**司认为述证据的真实性、关联性、合法性予以认可，认为根据《钢材购销合同》约定，上述费用应由华**司承担。本院对上述证据的真实性、关联性、合法性予以确认。

庭审中，被告华**司、华通乌鲁木齐分公司、彭**提交以下证据：

一、《〈建筑工程施工合同〉补充协议》，用以证明华**司与彦**司于2012年5月12日签订前述协议，约定由华**司承建彦**司开发的紫荆公馆项目五、六、七号商住楼工程。原**鑫公司对该证据的真实性予以认可，但认为与本案无关。被告彦**司对该证据的真实性予以认可，但认为与其无关。本院对该证据的真实性、合法性予以确认，对其关联性不予确认。

二、《钢材购销合同》1份，用以证明该合同约定谁违约由谁承担违约责任，并已按当时的政府市场指导价每吨加价700元，作为欠付湘和**司钢材款的补偿，结算时已将迟延支付剩余款项的违约金计算在内。原告湘和**司对该证据的真实性、关联性、合法性予以认可，但认为每吨加价700元是由于华**司不能即时清结货款，该合同第九条约定与第十四条约定无关。被告彦**司对该证据的真实性予以认可，但认为与其无关。本院对该证据的真实性、关联性、合法性予以确认。

三、2012年11月至2014年5月《工程进度审核预算书》9份、《2014年7、8月形象进度》1份、《编制说明》1份、《2012年至2014年彦**司支付明细表》1份、《关于要求新疆鄂尔**发有限公司支付农民工工资的报告》1份，用以证明紫荆公馆项目五、六、七号商住楼工程自2014年复工，彦**司再未支付工程进度款；华**司委托的造价工程师编制紫荆公馆项目五、六、七号商住楼工程已完成工程造价（截止2014年10月31日）为147233149.18元，彦**司仅支付86461854元，尚欠工程款60771295.18元，导致华**司无力向湘**公司支付钢材款。原告湘**公司、被告彦**司对上述证据的真实性予以认可，但认为与本案无关。本院对该证据的真实性、合法性予以确认，对其关联性不予确认。

四、《乌鲁木齐湘和鑫钢材有限公司供货合同书》5份；华**司、华通乌鲁木齐分公司、彭**向湘**公司支付钢材款明细表；王*于2013年4月25日出具的借条（复印件）1份，王*于2014年6月25日出具的收条（复印件）1份，用以证明湘**公司供应钢材价值11754941.45元，华**司、华通乌鲁木齐分公司、彭**已陆续支付钢材款10399400元，尚欠1360541.45元。原告湘**公司对《乌鲁木齐湘和鑫钢材有限公司供货合同书》的真实性、关联性、合法性予以认可；对钢材款支付明细表的真实性不予认可，认为所记载付款金额与实际不符；对借条、收条的真实性不予认可。被告彦**司认为上述证据与其无关，不发表质证意见。本院对《乌鲁木齐湘和鑫钢材有限公司供货合同书》的真实性、关联性、合法性予以确认；对钢材款支付明细表、借条、收条的真实性不予确认。

经审理并结合对上述证据的认证，本院依法确认本案的法律事实如下：

2012年5月12日，彦**司与华**司签订《〈建筑工程施工合同〉补充协议》，约定由华**司承建彦**司开发的紫荆公馆项目五、六、七号商住楼工程。

2012年6月24日，湘**公司（甲方）与华通乌鲁木齐分公司（乙方）、彦**司（担保方、丙方一）、彭**（担保方、丙方二）签订《钢材购销合同》，约定华**司向湘**公司购买各种型号规格的线材、螺纹钢；单价以八一**限公司出厂价的基础上每吨加价700元；具体数量由乙方按计划确定并通知甲方在指定时间内送货，按当批货物的确认执行价及实际供应数量进行结算；货物的运输费用、装卸费用不包含在单价内，由乙方自行承担；交货方式为乙方自提；结算方式为以甲、乙双方的供（提）货单及收货单为依据，每月25日之前结算；乙方在2012年度的每次提货前预付本次提货总价值60%的货款，至2012年11月15日之前应将货款付至已提总货款的75%；乙方在2013年度每次提货前同样预付本次提货总价值60%的货款，截止丙方一开发的紫荆公馆项目五、六、七号商住楼工程主体封顶时，乙方应将货款付至本年度总货款的75%，剩余总货款（2012年度、2013年度）丙方一对乙方向甲方提供担保，若乙方不能付清，丙方一于2013年12月31日前一次性付清；协议期限暂定1年半，自2012年6月至2013年12月31日；乙方不能按约定支付钢材款的，每逾期1日，甲方有权按本次应付款项的5%收取滞纳金，甲方为实现债权而委托律师的，乙方应承担律师费用（按起诉标的或所欠金额的6%计算）；为保证乙方能够及时与甲方结算并支付钢材款，丙方一自愿为乙方提供担保，担保方式为连带责任担保，担保范围为乙方剩余货款、因剩余货款而产生的滞纳金、律师费用、诉讼费用。

合同签订当日，湘**公司即开始履行供货义务。2012年8月6日，华通乌鲁木齐分公司、彭**向湘**公司出具《保证书》，内容：保证2012年8月20日前付清总货款的60%，如不付清，视为违约行为；2012年8月20日后每次提货每批货需向湘**公司预付钢材款60%，如华通乌鲁木齐分公司违约，湘**公司有权终止合同，华通乌鲁木齐分公司将无条件付清湘**公司所有钢材款；华通乌鲁木齐分公司保证紫荆公馆项目五、六、七号商住楼工程于2012年停工后15天内向湘**公司付清所有钢材款的75%。

2012年6月11日至2012年8月3日期间，湘**公司向华**司、华通乌鲁木齐分公司供应钢材价值共计11754941元，华**司、华通乌鲁木齐分公司、彭**向湘**公司累计支付货款9389400元，尚欠2365541元。

湘**公司为本案诉讼于2015年5月11日向新疆**事务所交纳律师代理费184512.20元。

本院认为：湘**公司与华通**分公司、彦**司、彭**签订的《钢材购销合同》系缔约各方真实意思之表示，且约定内容未违反法律和行政法规，应认定合法有效，合同当事人均受其约束并应按约履行各自义务。湘**公司提供2012年6月11日至7月5日《乌鲁木**有限公司供货合同书》32份、2012年7月9日至8月3日《乌鲁木**有限公司供货欠款单》27份，用以证明其向华通**分公司供应钢材价值11754941元，华**司、华通**分公司、彭**对此予以认可，本院予以确认。湘**公司主张华**司、华通**分公司、彭**已付货款9389400元，华**司、华通**分公司、彭**对此不持异议，但认为湘**公司于2013年4月25日向彭**借款5000元、彭**于2014年6月25日交付湘**公司1张由彦**司开具的100万元转账支票，应当计入其已付货款。鉴于华**司、华通**分公司、彭**所提供相关借条、收条系复印件，藉此无法证明华**司、华通**分公司、彭**有关另付1005000元的事实主张，故对华**司、华通**分公司、彭**所持相关答辩意见，本院不予支持。根据本案已查证事实，湘**公司向华通**分公司供应钢材价值11754941元，华**司、华通**分公司、彭**已付货款9389400元，剩余货款2365541元应由买受人华通**分公司承担给付义务。

华通**分公司作为《钢材购销合同》所涉买卖合同关系的相对人和买受人，负有依照合同约定期限履行支付货款的合同义务，华通**分公司以彦**司未支付工程款作为其不能支付涉案货款的抗辩理由，有悖合同约定和合同相对性原则，本院不予支持。华通**分公司未按涉案《钢材购销合同》约定期限足额履行付款义务，已构成违约，应当承担相应的违约责任。涉案《钢材购销合同》约定：华通**分公司在2012年度的每次提货前预付本次提货总价值60%的货款，至2012年11月15日之前应将货款付至已提总货款的75%；华通**分公司在2013年度每次提货前同样预付本次提货总价值60%的货款，截止紫荆公馆项目五、六、七号商住楼工程主体封顶时，华通**分公司应将货款付至本年度总货款的75%，2012年度、2013年度剩余总货款，由华通**分公司于2013年12月31日前一次性付清。该合同有关钢材单价在八一**限公司出厂价的基础上每吨加价700元的约定，属于当事人之间对付款期限届满前垫资期内的货物价格的特别约定，应当认定为价格条款，而非违约金条款。华**司、华通**分公司主张加价款中已包括其应承担迟延支付货款违约金的答辩意见不能成立，本院不予支持。

涉案《钢材购销合同》约定，华通乌鲁木齐分公司不能按约定支付钢材款的，每逾期1日，湘**公司有权按本次应付款项的5%收取滞纳金，但湘**公司实际按照华通乌鲁木齐分公司欠付货款2365541元的30%主张违约金，华通乌鲁木齐分公司认为湘**公司所主张违约金过高。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，湘**公司并未举证证明由于华通乌鲁木齐分公司迟*履行付款义务所遭受的实际损失与其主张的违约金相当，如以中**银行同期同类人民币贷款基准利率为依据衡量并确定湘**公司因华通乌鲁木齐分公司的违约行为所遭受的实际损失，湘**公司按照华通乌鲁木齐分公司欠付货款2365541元的30%主张违约金*已“过分高于造成的损失”，华通乌鲁木齐分公司有关湘**公司所主张违约金过高的抗辩理由成立，本院予以支持。本院根据中**银行同期同类人民币贷款基准年利率6.15%并上浮30%计算并确定华通乌鲁木齐分公司欠付货款2365541元自2014年1月1日至2015年4月7日（湘**公司起诉时间）期间应承担违约金238867元（自2014年1月1日至2015年4月7日计461天，2365541元×（6.15%÷365天）×461天×1.3）。

涉案《钢材购销合同》约定，华通乌鲁木齐分公司不能按约定支付钢材款的，湘**公司为实现债权而委托律师的，华通乌鲁木齐分公司应承担律师费用（按起诉标的或所欠金额的6%计算）。湘**公司主张华通乌鲁木齐分公司承担其为本案诉讼所交纳律师代理费184512.20元，符合上述约定且未超过约定比例，本院予以支持。

《中华人民共和国公司法》第十四条规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。华通乌**华**司设立的非法人分支机构，根据前述法律规定，华**司应对华通乌鲁木齐分公司在本案中所负债务承担共同给付责任。

《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，彦**司、彭**系涉案《钢材购销合同》约定保证人，但该合同对保证人的保证方式及保证期间未作明确约定，根据前述法律规定，彦**司、彭**应按连带责任保证承担保证责任。鉴于涉案《钢材购销合同》对保证人的保证期间未作约定，湘**公司依法有权自主债务履行期届满之日，即2013年12月31日起六个月内要求保证人承担保证责任，但湘**公司至迟于2015年4月7日提起本案诉讼要求保证人承担保证责任，根据前述法律规定，应当免除彦**司、彭**在本案中的保证责任。对湘**公司要求彦**司、彭**承担本案保证责任的诉讼请求，本院不予支持。彦**司有关超逾保证期间的答辩理由成立，本院予以采纳。

本院认为

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告阿克苏地区华通建筑安装工程**公司、阿克苏地区华通建筑安装工程**公司乌鲁木齐分公司给付原告乌**齐湘和鑫钢材有限公司货款2365541元；

二、被告阿克苏地区华通建筑安装工程**公司、阿克苏地区华通建筑安装工程**公司乌鲁木齐分公司偿付原告乌**齐湘和鑫钢材有限公司违约金238867元（自2014年1月1日至2015年4月7日计461天，2365541元×（6.15%÷365天）×461天×1.3）；

三、被告阿克苏地区华通建筑安装工程**公司、阿克苏地区华通建筑安装工程**公司乌鲁木齐分公司给付原告乌**齐湘和鑫钢材有限公司律师代理费184512.20元。

四、驳回原告乌鲁木**有限公司对被告新疆鄂尔**发有限公司、彭**的诉讼请求。

以上被告华**司、华通乌鲁木齐分公司应给付原告湘**公司款项合计2788920.20元，在本判决发生法律效力后十日内一次付清，如未在指定期间履行金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案请求标的3259715.50元，确认给付金额2788920.20元，占请求标的的86%，应收案件受理费32877.72元（原告湘**公司已预交），由原告湘**公司负担14%，即4602.88元，由被**公司、华通乌鲁木齐分公司负担86%，即28274.84元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年八月十七日