姚**与新疆**有限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人姚**因与上诉人**有限公司（下称大动脉公司）劳动争议一案，不服乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2015）水民一初字第521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月9日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月21日公开开庭进行了审理。上诉人姚**委托代理人杨**、上诉**公司委托代理人朱**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院判决认定，大动脉公司于2010年12月30日成立。2010年12月30日姚**在大动脉公司从事销售经理工作，自2012年起担任副总经理兼任营运部经理，大动脉公司未与姚**签订书面劳动合同。自2013年7月起大动脉公司为姚**缴纳社会保险费，缴纳至2015年1月。2015年2月8日大动脉公司在其DDM自营中高层专用群中发布标注由鲍**签发的《关于姚**同志免职的通知》，免除姚**营运经理职务。此后姚**自行离开大动脉公司。2015年3月16日姚**向乌鲁木齐市水磨沟区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2015年4月14日作出水劳仲裁字（2015）第85号仲裁裁决书，裁决：一、大动脉公司支付姚**经济补偿金41326.52元（9183.67元／月×4.5个月）；二、大动脉公司给姚**补缴2011年1月至2013年6月期间的养老、失业保险费，期间利息由大动脉公司承担（以每年社保机构核定的比例为准）；三、大动脉公司支付姚**年休假工资12667.13元（9183.67元／月÷21.75天／月×5天×3年×2倍）；四、驳回姚**其它申请请求。姚**与大动脉公司均对水劳仲裁字（2015）第85号仲裁裁决不服，向原审法院提起诉讼。

另查明，大动脉公司2011年3月、4月工资表显示，姚**月工资4000元。2011年4月12日姚**出具收条，载明：“今收到大动脉物流3月份工资4000元（全部工资已结清）。”2011年5月15日姚**出具收条，载明：“今收到大动脉物流工资4000元。”姚**主张的欠发工资276000元的计算方式为：2011年10000元／月，1月至12月工资120000元；2012年10000元／月，1月至12月工资120000元；2013年20000元／月，1月至12月工资240000元；2014年20000元／月，1月至12月工资为240000元；2015年20000元／月，1月至2月8日工资为26000元，共计应发工资746000元。扣除2012年9月3日至2015年2月9日支付450000元，及向大动脉公司借款20000元，还欠发276000元。姚**中国**尾号为030666的工商银行卡流水账单显示，2012年9月3日至2015年2月9日共收到450000元。

另查明，大动脉公司法定代表人鲍**手机号码为135＊＊＊＊2888。庭审中，姚**提供2015年2月7日、2月8日与鲍**手机发送短信的通信记录，该短信通信记录中鲍**认可姚**每月工资20000元。庭审中，大动脉公司原财务总监高**出庭作证，证明姚**工资为不定期的由鲍**亲自发放，但有财务凭证。大动脉公司每年春节期间均放假20天左右，庭审中姚**对该事实予以认可。2014年乌鲁木齐市城镇单位从业人员月平均工资为4224元。

一审法院认为

原审法院认为，一、用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。大动脉公司于2010年12月30日成立，姚**、大动脉公司自此时起建立劳动关系，大动脉公司应当为姚**缴纳社会保险费。大动脉公司未给姚**缴纳2011年1月至2013年6月期间的社会保险费，应当为其补缴此期间应当由用人单位承担的养老、失业保险费并承担此期间的利息。姚**要求大动脉公司补缴2013年7月至2015年2月少缴纳的社会保险费，该争议是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，不属于劳动争议的受案范围，应不予处理。

二、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”姚**要求大动脉公司支付2014年2月至2014年12月期间未签订劳动合同二倍工资220000元，不符合法律规定，应不予支持。

三、工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。关于姚**月工资标准问题。第一，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。”最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”劳动者的劳动报酬应当是劳动合同中约定的事项，大动脉公司未履行与姚**订立书面劳动合同的法定义务，亦未提供姚**所有的工资支付凭证和工资表，应当承担举证不能的不利后果。第二，大动脉公司2011年3月、4月工资表显示，姚**月工资为4000元，姚**对这两个月的工资予以签字领取并出具收条，收条中注明了“全部工资已结清”，应确认姚**2011年4月以前的月工资为4000元。第三，大动脉公司法定代表人鲍**在与姚**发送的短信中认可姚**每月工资20000元，且证人高**证明姚**的工资是由鲍**本人不定期发放并制作有财务凭证。在大动脉公司未举证证明姚**月工资数额及所有工资发放凭证的情况下，应按照姚**主张的数额确定其月工资标准，2011年5月至2012年12月工资为10000元／月，2013年1月至2015年2月工资为20000元／月。综上，2011年1月至2015年2月8日姚**应当发放的工资数额为：2011年1月至4月共16000元（4000元／月×4个月）；2011年5月至2012年12月共200000元（10000元／月×20个月）；2013年1月至2015年1月共500000元（20000元／月×25个月）；2015年2月1日至8日有5个工作日共4597.7元（20000元／月÷21.75天／月×5天），共计720597.7元。扣除姚**2011年3月收到的工资4000元、2011年4月收到的工资4000元、工商银行卡收到的450000元，以及姚**自愿在工资中予以扣除的借款20000元，大动脉公司还应当支付姚**欠发的工资242597.7元。故对于姚**要求大动脉公司支付工资276000元的诉讼请求中合理部分，应予以支持。

四、对于大动脉公司是否应当向姚**支付年休假工资的问题。庭审中，姚**认可大动脉公司每年春节期间均放假20天左右的事实，陈述只有2012年春节在单位上班。但对于2012年春节上班的事实姚**未提供证据予以证明，且与大动脉公司2012年1月至2月考勤表记载不一致，应对姚**2012年春节期间上班的述称不予采信。因大动脉公司每年均在春节期间放假超出法定节假日天数5天以上，保障了员工的休息时间，故对姚**要求大动脉公司支付年休假工资的诉讼请求，应不予支持。对大动脉公司要求不予支付姚**年休假工资的诉讼请求，应予以支持。

五、对于大动脉公司是否应当支付姚**2011年1月至2015年2月加班费1405631.95元的问题。最**法院《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》明确，加班费的确定，应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素综合考量，合理裁判。姚**在大动脉公司担任副总经理兼营销部经理职务，属于高层管理人员，其月工资水平高于乌鲁木齐在岗职工月平均工资的数倍，且大动脉公司每年春节期间均安排二十天左右的休息时间，期间正常发放工资，故对姚**要求大动脉公司支付2011年1月至2015年2月期间加班费的诉讼请求，应不予支持。

六、对于大动脉公司是否应当支付姚**解除劳动关系经济补偿金的问题。姚**于2015年2月8日起自行离开大动脉公司，自此时起双方劳动关系终止。姚**工作期间，大动脉公司存在拖欠姚**工资、未依法为其缴纳社会保险费的情形，现双方劳动关系终止，大动脉公司应当向姚**支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”姚**劳动合同终止前12个月的平均工资为20000元，高于乌鲁木齐市上年度职工月平均工资的3倍，应按照2014年乌鲁木齐市城镇单位从业人员月平均工资4224元的3倍计算姚**经济补偿金。大动脉公司应当支付姚**解除劳动关系经济补偿金57024元（4224元×3倍×4.5个月）。现姚**以2013年乌鲁木齐市城镇单位从业人员月平均工资3962.4元的3倍为标准向大动脉公司主张解除劳动关系经济补偿金53492.4元，未超过法定数额，应予以确认。对大动脉公司不支付姚**经济补偿金41326.52元的诉讼请求，应不予支持。

七、对于大动脉公司是否应当支付姚**违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。2015年2月8日大动脉公司只免除了姚**营运部经理职务，并未与其解除劳动关系。庭审中，姚**自述是因为工资事宜与大动脉公司发生矛盾后自2015年2月8日后再未回单位工作，姚**也未提供任何有效证据证明大动脉公司存在违法解除劳动关系的情形，故对姚**要求大动脉公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金106984.80元的诉讼请求，应不予支持。

八、姚**提交飞机票、汽车票、出租车票、餐票及住宿费发票等票据，要求大动脉公司报销交通食宿费12511.60元，以上票据不能证明系姚**在履行大动脉公司安排的工作任务中产生的费用，故对姚**该诉讼请求，应不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条之规定，原审判决：一、大动脉公司按照社会保险经办机构核定的缴费基数及比例为姚**补缴2011年1月至2013年6月期间应当由用人单位承担的养老、失业保险费，此期间利息由大动脉公司承担；二、大动脉公司向姚**支付工资242597.7元；三、大动脉公司向姚**支付解除劳动合同经济补偿金53492.4元；四、驳回姚**要求大动脉公司支付未签订劳动合同的二倍工资220000元的诉讼请求；五、驳回姚**要求大动脉公司支付2011年1月至2014年12月年休假工资55172.41元的诉讼请求；六、驳回姚**要求大动脉公司支付2011年1月至2015年2月期间加班费1405631.95元的诉讼请求；七、驳回姚**要求大动脉公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金106984.8元的诉讼请求；八、驳回姚**要求大动脉公司报销交通食宿费12511.6元的诉讼请求；九、驳回大动脉公司不给姚**补缴2011年1月至2013年6月期间养老、失业保险费，并不承担期间利息的诉讼请求；十、驳回大动脉公司不支付姚**经济补偿金41326.52元的诉讼请求；十一、大动脉公司无须支付姚**年休假工资12667.13元。

上诉人诉称

上诉人姚存钱不服原审判决，向本院提起上诉称，我在原审庭审中举证证明大动脉公司掌握2014年度公司高管加班事实的“DDM自营中高层管理”微信群证据，大动脉公司出庭作证的证人也证明其公司运营部休息日上班并工作时间长达11－12小时，大动脉公司应支付我工作期间加班费。我在大动脉公司工作期间，大动脉公司未与我签订书面劳动合同，该违法状态一直持续，且并未补订无固定期限劳动合同，大动脉公司应支付我未签订劳动合同二倍工资。我2011年至2014年期间多次到喀什、莎车、石河子、奎屯等地出差，多是在休息日或法定节假日，出差地区均为大动脉公司运输线路地点，大动脉公司应为我报销因工作而产生的交通食宿费。请求撤销原审判决第四、六、八项，依法改判。

上诉人**公司针对姚**的上诉请求、事实及理由答辩称，姚**在我公司工作期间不存在加班事实，我公司亦不支付其主张的未签订劳动合同二倍工资、交通食宿费。原审判决针对姚**该三项请求的处理正确，姚**上诉请求应予驳回。

上诉人**公司不服原审判决，向本院提起上诉称，姚**要求我公司补缴2011年1月至2013年6月期间养老、失业保险费的请求，不属劳动争议仲裁范围，且超出一年法定仲裁时效。在姚**提交的短信通信记录中我公司法定代表人鲍**并未认可姚**月工资10000元、20000元，鲍**打入姚**工商银行卡中的款项仅100000元是为其发放的工资，其余款项均是其向鲍**的借款。姚**在我公司工作期间月工资4000元，我公司不欠发其工资。我公司免除了姚**的职务，姚**为此自行离开公司，我公司不予支付其解除劳动关系经济补偿金。请求撤销原审判决第一、二、三项，依法改判。

上诉人姚**针对大动脉公司的上诉请求、事实及理由答辩称，我要求大动脉公司补缴2011年1月至2013年6月期间养老、失业保险费的请求，属劳动仲裁受案范围，大动脉公司法定代表人认可我月工资20000元，大动脉公司欠发我工资，并欠缴社会保险费，应当支付我解除劳动关系经济补偿金。大动脉公司的上诉请求应予驳回。

本院查明

本院经审理确认原审法院判决认定的事实。

本案事实认定有养老保险缴费账单、关于姚**同志免职的通知、新疆维吾尔自治区地方税务局通用机打发票、手机短信记录截图、工商银行卡流水账单、工资收条、原审庭审笔录、二审庭审笔录等证据在卷为证。

本院认为

本院认为，针对姚**的上诉请求、事实及理由，双方争议如下：（一）大动脉公司是否应支付姚**延时、休息日、法定节假日加班费。姚**作为大动脉公司的高级管理人员，其工作无法按标准工作时间进行衡量，具有不定时工作制的特点，在姚**提交的证据不足以证实其法定节假日为大动脉公司提供劳动的情形下，原审判决大动脉公司不支付姚**加班费的理由正当。姚**要求大动脉公司支付加班费的上诉理由，本院不予采信。（二）大动脉公司是否应支付姚**2014年2月至2014年12月期间未签订劳动合同二倍工资。姚**与大动脉公司于2010年12月30日建立劳动关系，双方未签订劳动合同，2011年12月30日视为大动脉公司与姚**已签订无固定期限劳动合同，此后大动脉公司应承担的责任是与姚**补订书面劳动合同而非支付其未签订劳动合同二倍工资。因此，姚**要求大动脉公司支付2014年2月至2014年12月期间未签订劳动合同二倍工资的上诉理由，本院不予采信。（三）大动脉公司是否应报销姚**交通食宿费。姚**在原审中提交的飞机票、住宿费等票据，不足以证明是姚**为完成大动脉公司的工作任务而发生的费用，以及该费用应由大动脉公司予以报销的事实，故姚**要求大动脉公司报销交通食宿费的上诉理由，本院不予采信。

针对大**公司的上诉请求、事实及理由，双方争议如下：（一）大**公司是否应为姚**补缴2011年1月至2013年6月期间的养老、失业保险费。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法……（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议……”姚**要求大**公司为其补缴2011年1月至2013年6月期间养老、失业保险费的请求，属劳动争议仲裁范围，亦属劳动争议案件受案范围。姚**与大**公司于2015年2月8日劳动关系解除，同年3月16日姚**即申请仲裁主张补缴养老、失业保险费，未超过一年法定仲裁时效期间。大**公司的该项上诉理由，本院不予采信。（二）大**公司是否欠发姚**工作期间的工资。大**公司法定代表人鲍**于2015年2月7日给姚**发送的手机短信明确姚**月工资20000元。基于大**公司未提交由其掌握管理的姚**自2011年5月起的工资表，则原审判决结合姚**的陈述，认定姚**2011年5月至2012年12月月工资10000元，2013年1月至2015年2月月工资20000元，并以此为标准计算大**公司未足额发放姚**工资并无不妥。大**公司关于姚**工作期间月工资4000元，鲍**打入姚**工商银行卡中的部分款项是姚**向鲍**借款的上诉理由，无有效证据予以证实，本院不予采信。（三）大**公司是否应支付姚**解除劳动关系经济补偿金。大**公司上诉称，其公司免除了姚**的职务，姚**为此自行离开公司，其公司不予支付姚**解除劳动关系经济补偿金。本院认为，即使姚**是基于2015年2月8日大**公司免除其职务而离开大**公司，解除双方之间的劳动关系，因大**公司免除姚**职务即表明其公司不再为姚**提供原有的劳动条件。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”大**公司仍应支付姚**经济补偿金。大**公司该项上诉理由，本院不予采信。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元（姚**、新疆**有限公司各预交10元），由上诉人新疆**有限公司负担，姚**预交的二审案件受理费，由本院予以退还。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十九日