马国新诈骗案二审刑事判决书

审理经过

新疆维吾尔自治区石河子市人民法院审理新疆维吾尔自治区石河子市人民检察院指控原审被告人马*新犯诈骗罪一案，于2016年1月19日作出（2015）石刑初字第413号刑事判决。原审被告人马*新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：2013年12月，被告人马*新通过张**认识了被害人李**（女，1969年7月出生，系石河**护中心世纪广场管理所技术员）。马*新谎称给自治区交通厅领导开车，有能力办理交通厅公务员工作，李**信以为真，遂让马*新帮助办理其亲戚到交通厅当公务员，并应马*新的要求于2013年12月26日通过银行转入马*新持有的户名为马*（系马*新前妻）的帐户内10万元，后又分两次给马*新现金6万元、2万元，陆续合计给马*新18万元，作为办理李**亲戚成为公务员的好处费。2014年4月，马*新又谎称能帮助李**本人调入海关工作，以此为由又索取李**9万元好处费。后李**让马*新出具收条，马*新为稳住李**遂书写二份借条，其中有2万元未打借条。马*新并未办成承诺给李**的事，李**提出让马*新退还上述钱款，马*新编造各种理由予以推托，谎称在乌鲁木齐市公安局交警支队地××办公室将25万元现金交给自治区人事厅二处处长阿**，后又给阿**2万元现金，因阿**被“双规”，钱没有要回来。李**发现自己被骗后报警。

认定上述事实的证据有：被害人李**的报案材料及陈述、证人张**等人的证言、被告人马*新的供述与辩解、书证等。

一审法院认为

原审法院依据上述事实和证据，认为：被告人马*新以非法占有为目的，虚构自己是国家机关工作人员，有能力为他人安排公务员工作为由，骗取被害人现金27万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人马*新曾因犯罪被判刑，再次故意犯罪，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条及《最**法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人马*新犯诈骗罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币二万元；二、责令被告人马*新退赔被害人李**二十七万元。

二审请求情况

原审被告人马*新提出上诉的主要理由为：原判认定事实不清，证据不足。其收取李**27万元，出具了借条，没有非法占有的目的，李**可通过民事诉讼索要欠款；其在收取李**27万元之后，还向李**借款20万元并已偿还，李**不会在明知被骗的情况下还向其借款；其不了解公务员招录制度，已将收取李**的钱交给他人帮助办理公务员工作，没有非法占有李**的钱款。请求撤销原判，改判自己无罪。

其辩护人提出如下辩护意见：马*新的行为构成诈骗罪，原判量刑偏重。马*新接到公安机关电话，主动到公安机关说明案情，承认本案的基本事实；马*新已将收取李**的钱款交给他人帮忙办理公务员工作，其本身也是被骗；案发后，马*新的亲属给付李**27万元的利息4万元，该4万元应视为退赔款项。请求撤销原判，改判较轻的刑罚。

本院查明

经审理查明：二审查明上诉人马*新犯诈骗罪的事实，与一审查明的一致。

另查明：2015年7月21日，马国新的亲属以付27万元的利息为名向被害人李**支付4万元。

有下列经一审庭审质证无误后予以确认的证据予以证明：

1、书证

（1）借条复印件二份，主要内容：2013年12月26日、2014年4月2日，署名为马国新的借款人从李**处借到现金16万元、9万元。

（2）中**银行客户回单证明：2013年12月26日，李**通过银行转帐的方式转至户名为马*的银行卡内10万元。

（3）李**银行卡明细证明：李**于2013年12月26日、2014年5月22日，通过银行向户名为马*的银行卡内转帐10万元、13.5万元。

（4）李**出具的收条一份，主要内容：2015年7月21日，其收到马国新利息4万元。

（5）新疆维吾尔自治区交通运输厅出具的证明：该交通厅没有叫马*新的人。

（6）新疆维吾尔自治区人力资源和社会保障厅出具的证明：该厅无“人事处二处”内设机构，也无叫阿**（身份不明）的人员。

（7）乌鲁木齐市公安局交通警察支队城市快速路大队出具的证明：地××系该大队副大队长，于2015年4月20日因病去世。

（8）石河子市公安局城区分局刑事侦查大队出具的情况说明及到案经过：2015年4月20日接李**的报案后，该大队电话联系马*新来队核实，马*新来后承诺于2015年5月将钱退还给李**。此后，马*新称在南疆搞修路招标，后再与其联系，马*新的电话就一直打不通。同年7月8日，马*新接到侦查员电话通知后到该大队接受讯问，但未如实供述。

（9）户籍信息证明：马*新出生日期等身份情况，案发时其已达刑事责任年龄。

（10）石河子市人民法院（2005）石刑初字第172号刑事判决证明：马*新因犯收购赃物罪被判处刑罚的情况。

2、被害人李**的报案材料和陈述的主要内容：2013年12月，其通过朋友张**介绍认识了马**。马**自称给自治区交通厅领导开车并兼车队队长，能办理交通厅事业编制公务员，其想给亲戚家孩子办该工作，先后给了马**好处费18万元，其中10万元打入马*的银行卡。后马**又称可以将其调入石**海关工作需向他人给付好处费，其给了马**9万元。其一共给了马**27万元，马**补打了两张借条。2014年5月，马**以工程缺钱为由，向其借款20万元，因马**当时正帮其办事，其就给他借了20万元，马**用房产证作抵押，2014年12月，马**还了这20万元。因马**一直没办成事，其多次找马**，马**找各种理由推脱，也没有退钱。后其打听到自治区交通厅没有叫马**的人，方知受骗，遂于2015年4月报警。

3、证人证言

（1）证人张**（又名张*，石河子镇河畔村居民）的证言：2012年秋天，其通过亲戚认识了马**，马**自称给自治区交通厅厅长开车，有能力帮助办理公务员工作。李**知道此事后，让其介绍认识了马**，让马**帮助办理她家亲戚成为公务员，先后给了马**27万元好处费。李**每次给马**钱时都会告诉其，这27万元中有9万元是作为马**帮李**调入海关工作的好处费。

（2）证人马×（系马*新前妻，乌鲁木齐市水磨沟区政府安全生产管理监督局临时工）的证言：其和马*新于2009年12月结婚，2014年6月离婚。马*新不在自治区交通厅上班，其不知道马*新具体干什么，他没有能力给别人办理公务员工作。其一张银行卡一直在马*新处，被马*新使用。

4、上诉人马*新供述与辩解的主要内容：其通过张**介绍认识了李**，李**托其为她亲戚家的孩子办理公务员工作，其收取李**27万元作为办事所需要的好处费，并将该款给了自治区人事厅二处处长阿**。其在乌鲁木齐市河滩快速交警大队副大队长迪**办公室给了阿**25万元现金，另外2万元是直接给的阿**。给李**亲戚家孩子的工作没有办成，因阿**被“双规”，钱也没有要回来。

以上证据间相互印证，足以认定。

本院认为

本院认为：上诉人马*新以非法占有为目的，虚构自己是国家机关工作人员及有能力为他人安排公务员工作的事实，骗取被害人李**现金27万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。

关于上诉人马*新提出其行为不构成诈骗罪的意见，经查，其并非自治区交通运输厅工作人员，却对被害人谎称其在自治区交通厅工作，骗取被害人信任；按照公务员招录制度规定，必须由国家统一招录，任何个人不得以不正当手段成为公务员。马*新所谓通过金钱贿买方式帮助他人成为公务员，本身就属于违法行为，不具有合法性；马*新以帮忙办理公务员工作为由收取被害人李**现金27万元，虽出具了借条，但事发后拒不退还，应认定其主观上有非法占有的目的；现有证据证明新疆维吾尔自治区人力资源和社会保障厅无“人事处二处”内设机构，也无叫“阿××”的人员，该人身份不明，无证据证明马*新将27万元交给了他人。同时，马*新是否将骗得的钱款交给他人，并不影响对其行为的定性；马*新与李**之间另外存在借款关系，亦与本案无关。根据现有证据，能够认定马*新的行为符合诈骗罪的构成要件。故对上诉人马*新的上诉意见，本院不予采纳。

关于辩护人提出案发后马*新亲属给付李**4万元应视为退赃的意见，经查，2015年7月，马*新的亲属以付27万元利息为由给付李**4万元，因马*新的行为系诈骗犯罪，不存在计算利息的问题，该款项应视为马*新亲属代其退赔赃款。故对辩护人的该项意见，本院予以采纳。关于辩护人提出原判量刑偏重的意见，根据马*新的犯罪情节，考虑到其亲属代其给被害人退赔部分赃款，对其量刑部分予以改判。对辩护人的该项意见，本院予以采纳。

综上，原判认定上诉人马*新犯诈骗罪的事实清楚，证据充分，但对其量刑不当，责令退赔的数额有误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最**法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持新疆维吾尔自治区石河子市人民法院（2015）石刑初字第413号刑事判决第一项中的定罪部分；

二、撤销新疆维吾尔自治区石河子市人民法院（2015）石刑初字第413号刑事判决第一项中的量刑部分和第二项；

三、上诉人（原审被告人）马*新犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月8日起至2021年7月7日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）

四、责令上诉人（原审被告人）马*新给被害人李**退赔人民币二十三万元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月十八日