再尼古力·肉孜与新疆天**责任公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人再尼古力·肉孜因与被上诉人新疆天**责任公司（下称天山**公司）劳动争议一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2015）沙民一初字第462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月13日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月2日公开开庭进行了审理。上诉人再尼古力·肉孜的委托代理人乔**、被上诉人天山**公司的委托代理人叶**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，再尼**原系天山**公司职工。2000年6月1日再尼**与天山**公司签订了无固定期限劳动合同。2005年11月因企业生产经营困难再尼**开始待岗。2012年1月天山**公司与天山**公司签订合并协议，拟定合并日期2012年5月30日，并约定由天山**公司无条件承担天山**公司的所有债权债务，在合并后，天山**公司在册员工的劳动关系纳入天山**公司，工作年限即其他劳动条件参照天山**公司现行标准执行，同时约定了其他事宜。天山**公司并入天山**公司后，天山**公司按合并协议约定给再尼**依法缴纳社会保险费用。2014年11月28日再尼**向乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求天山**公司：1、支付1988年1月至2014年11月解除劳动关系经济补偿金94106元；2、支付解除劳动关系赔偿金188212元；3、支付未签订书面劳动合同二倍工资39776元；4、支付2004年至2012年工程师职称证书被扣押8年的赔偿金64000元。2015年1月12日该仲裁委以（2015）乌劳人仲裁字第86号仲裁裁决书裁决：驳回再尼**全部申请请求。该裁决书送达后，再尼**不服诉至法院。

另查明，2014年10月20日在仲裁庭审中，天山**公司代理人口头通知再尼古力·肉孜于第二天到单位综合办报到上班，2014年11月1日前不到岗，作开除处理。因再尼古力·肉孜未按通知到岗，天山**公司以再尼古力·肉孜连续旷工15日为由，于2014年11月15日以新天建实字（2014）20号《新疆天**责任公司关于对闫军、再尼古丽·肉孜、李**、潘**、孟广山予以辞退的决定》，对再尼古力·肉孜等5人作出辞退决定。并于2014年12月11日以特快专递方式向再尼古力·肉孜进行了邮寄送达。

再查明，2014年9月22日再尼**向乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求天山**公司补缴社保费、支付终止劳动合同经济补偿金、生活费、工资等。2014年11月28日该仲裁委以（2014）乌劳人仲裁字第1166-1号仲裁裁决书裁决：天山**公司按照社会保险经办机构核定的缴费基数和比例补缴再尼**2004年8月至12月，2005年1月至2月的养老保险费、失业保险费，期间利息由天山**公司承担。同日以（2014）乌劳人仲裁字第1166-2号仲裁裁决书裁决：1、天山**公司支付再尼**2004年6月至12月、2005年10月、11月、12月，2006年1月、2月，2007年1月、11月，2008年11月、2009年2月，2011年12月至2012年3月的生活费7294元；2、驳回再尼**其他申请请求。该裁决书送达后，再尼**不服已诉至法院。

一审法院认为

原审法院认为，本案存在以下争议焦点：一、天山**公司是否存在违法解除与再尼**之间劳动关系事实。因再尼**未按天山**公司通知回单位报到上班，天**实公司对再尼**作出辞退决定并无不当，因此天山**公司不存在违法解除与再尼**之间劳动关系的事实。故对再尼**主张要求天山**公司支付违法解除劳动关系经济补偿金及赔偿金的诉讼请求，不予支持。二、关于未签订书面劳动合同二倍工资。根据合并协议，天山**公司兼并了天山**公司，并接收了天山**公司的职工，缴纳了职工的社保费用，因此再尼**与天山**公司之间的劳动合同，由天山**公司继续履行，故对再尼**主张要求天山**公司支付未签订书面劳动合同二倍工资的诉讼请求，也不予支持。三、关于再尼**主张天山**公司扣押工程师职称证书的损失。再尼**主张要求天山**公司支付工程师证书被扣押8年的赔偿金的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。

原审法院判决：一、驳回再尼古力·肉孜要求新疆天**责任公司支付违法解除劳动关系经济补偿金94106元的诉讼请求；二、驳回再尼古力·肉孜要求新疆天**责任公司支付未签订书面劳动合同二倍工资43392元的诉讼请求；三、驳回再尼古力·肉孜要求新疆天**责任公司支付违法解除劳动关系赔偿金188212元的诉讼请求；四、驳回再尼古力·肉孜要求新疆天**责任公司支付工程师职称证书被扣押8年的赔偿金64000元的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人再尼古力·肉孜上诉称，1、我多次到天山**公司处要求上班，并多次要求天山**公司解决劳动岗位问题，但天山**公司不予接待，原审法院认定我未按照天山**公司的通知报到有误，天山**公司作出辞退决定是错误的。2、天山**公司以我连续旷工15日作出辞退决定，违反法定程序和法律规定。天山**公司的律师在仲裁庭口头通知行为属无权代理，在天山**公司未向我作出追认其律师的口头通知之前，其律师的通知行为不能产生法律效力。且天山**公司制定的规章制度未向我公示，依法对我不产生法律效力，不能作为解除劳动合同的依据。根据双方签订的《劳动合同》及《劳动合同法》《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，天山**公司将我原单位兼并后，经营范围及工作岗位均发生客观情况的重大变化，天山**公司应当与我协商一致变更劳动合同，在协商不一致的情况下，应提前30日书面方式解除劳动合同，而不应辞退。双方尚未就劳动合同的关键事项协商一致，尚未上岗，不存在旷工问题，天山**公司以旷工解除劳动合同是错误的。3、因天山**公司属于违法解除劳动关系，应当支付经济补偿金和赔偿金，补偿标准应当按照天山**公司职工平均工资计算。请求二审法院撤销原审判决第一、二、三、四项，并改判支持我的原审诉求。

被上诉人辩称

被上诉**业公司答辩称，1、我公司兼并天山**公司后，对其职工全员接受并安排上岗，但经多次通知再尼古力·肉孜上班，其均不予理睬。我单位之后又通过报纸公示、邮寄等方式通知其上班，但其称没有收到，我单位已经穷尽了通知方法。2014年10月20日在仲裁庭审中，我单位代理人口头通知再尼古力·肉孜回单位上班。再尼古力·肉孜上诉称我单位不给其安排工作岗位不属实。2、我单位对再尼古力·肉孜的辞退决定程序合法，事实清楚。2014年10月20日在仲裁庭审中，我单位代理人口头通知再尼古力·肉孜回单位上班。但根据单位考勤，再尼古力·肉孜未到单位上班。在我公司工会议案、职工代表大会记录、公司的红头文件中，单位均认可代理人的代理行为。我公司的规章制度，职工多次进行学习，2014年11月11日学习时，也通知了再尼古力·肉孜来学习，再尼古力·肉孜没有来。劳动合同法规定，用人单位发生合并，原劳动合同继续有效。3、我公司对再尼古力·肉孜辞退正确，符合劳动合同法第三十九条第二项规定，根据该法第四十六条规定，该情形不在给付经济补偿金的范围之内。请求二审法院驳回再尼古力·肉孜的上诉。

本院查明

经本院审理查明事实与原审法院认定事实相一致。

另查明，天山**公司于2014年12月2日对再尼古力·肉孜作出的通知书载明：鉴于你自2014年10月22日起至今已连续旷工16天以上。根据《劳动合同法》第三十九条：……经职工代表大会会议、工会会议、党政联席会会议讨论通过：与再尼古力·肉孜依法解除劳动合同。

上述事实的认定有仲裁裁决书、工商档案、学习记录、天山**公司劳动合同管理办法、仲裁庭审笔录、职工代表大会记录、劳动合同书、新天建实字（2014）20号文件、通知书、公证书、特快专递回执、庭审笔录、当事人陈述等证据证实。

本院认为

本院认为，一、天山**公司应否支付再尼**违法解除劳动关系经济补偿金及赔偿金。本院认为，2014年10月20日仲裁庭审中，天山**公司代理人已口头通知再尼**上班的相关事宜。之后再尼**未按通知要求到岗，天山**公司遂以其连续旷工15日为由，作出新天建实字（2014）20号《新疆天**责任公司关于对闫军、再尼古丽·肉孜、李**、潘**、孟广山予以辞退的决定》，与再尼**解除劳动关系。该决定书及2014年12月2日天山**公司通知书内容表明，天山**公司认可其代理人在仲裁庭审中的通知行为。故再尼**称天山**公司代理人无权代为通知其上班事宜的理由不能成立，本院不予采信。天山**公司不存在违法解除与再尼**劳动关系的情形，再尼**要求天山**公司支付违法解除劳动关系经济补偿金及赔偿金无事实及法律依据，本院不予支持。二、天山**公司应否支付再尼**未签订书面劳动合同双倍工资。天山**公司兼并再尼**原工作单位天山**公司后，依兼并协议接收了天山**公司的职工，并为被兼并企业职工交纳社保费、发放生活费，天山**公司已实际继续履行了天山**公司与再尼**之间的劳动合同，再尼**称天山**公司因未与其另行签订劳动合同，而要求支付双倍工资的理由不能成立，本院不予支持。综上，再尼**的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由再尼古力·肉孜负担（已付）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十一日