王**、刘**与于**买卖合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人王**、刘**为与被上诉人于**买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院（2015）莫*初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月30日受理后，依法组成由代理审判员杨**担任审判长，代理审判员朱**、赵**参加的合议庭，于2015年8月19日公开开庭进行了审理。上诉人王**、刘**及其委托代理人李**、被上诉人于**的委托代理人张*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：被告王**与刘**系夫妻关系。2011年4月初，原告于**以电话方式向被告刘**订购价值100000元的鹿茸，约定当年6月份鹿茸下来后交付鹿茸。同年5月，原告向被告刘**支付100000元鹿茸款。履行期满后，被告刘**并未向原告交付鹿茸。2013年7月1日，被告刘**向原告补写收到原告100000元鹿茸款的收条一张。

另查明：2011年，三至五年期中**银行同期贷款基准利率为6.65％。

原告于**于2015年4月21日向原审法院提起诉讼称：2011年4月6日，原告与被告约定原告购买被告100000元鹿茸，但被告收到原告鹿茸款后，并未向原告提供鹿茸。原告遂诉至法院，请求：1、解除原、被告双方鹿茸买卖合同；2、被告返还原告鹿茸款100000元；3、被告赔偿原告损失24600元；4、被告承担案件受理费。

被上诉人辩称

被告王**、刘**辩称：原、被告之间的鹿茸买卖合同已经变更为被告向原告提供鹿肉、羊肉的买卖合同，被告已经履行了合同，鹿肉和羊肉款没有结算，不存在解除合同的问题，更不存在返还鹿茸款和赔偿损失的问题，请求驳回原告的诉讼请求。

原审法院审理认为：依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力，当事人应该按照约定履行各自的义务。原告于**与被告刘**以电话方式订立鹿茸买卖合同，约定原告支付100000元的鹿茸款，被告依约交付鹿茸。原告按照合同的约定于2011年5月支付鹿茸款后，被告至今并未依约履行交付鹿茸的义务。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行……”。故对于原告请求解除原、被告之间鹿茸买卖合同的诉讼请求该院予以支持。被告辩称双方于2011年9月22日将鹿茸买卖合同变更为鹿肉、羊肉买卖合同，而合同变更需要双方达成合意，原告不认可变更合同，被告也无证据证明原告同意变更合同，故被告变更合同的抗辩意见不能成立，该院不予采信。被告辩称已经给原告发送过鹿肉、羊肉，因此鹿肉、羊肉款应该与鹿茸款相折抵，不存在返还鹿茸款和赔偿损失的问题，但被告并没有直接证据证明原告同意用鹿肉、羊肉款与鹿茸款相折抵。鹿茸买卖合同和鹿肉、羊肉买卖合同是两个标的物不同的合同，被告对鹿肉、羊肉买卖合同可另行起诉予以解决。故对原告要求被告返还鹿茸款100000元的请求予以支持。原告主张赔偿利息损失24600元符合法律规定，该院予以支持。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第九十七条之规定，判决：

一、解除原告于**与被告刘**之间的鹿茸买卖合同；

二、被告王**、刘**于判决生效后十日内返还原告于**鹿茸款100000元；

三、被告王**、刘**于判决生效后十日内赔偿原告于**利息损失24600元。

案件受理费2660元（原告已预交），由被告王**、刘**共同负担（给付时间同上）。

上诉人王**、刘**不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。上诉人原审庭审中提交大连市动物卫生监督所出具的《输入无疫区动物产品申报检疫单》两份，按照动物肉品输出、输入的规定，鹿肉、羊肉的输入输出，首先要由输入地动物检验部门出具申报检疫单，然后由输出地出具非疫区证明和动检合格证明，运输部门方可接受运输。被上诉人于**当时在大连市开饭馆，其电话联系上诉人要求将购买的鹿茸变更为鹿肉、羊肉，上诉人同意变更后，被上诉人向上诉人提供了大连市动物卫生监督所出具的《输入无疫区动物产品申报检疫单》两份，上诉人已将变更后的鹿肉、羊肉发给了被上诉人，合同已履行完毕。原审判决以被上诉人是否同意变更合同作为合同是否变更的根据，颠倒了变更与同意变更的关系，错误认定合同变更的时间，原审判决割裂同一合同关系，认为上诉人应另案起诉，不符合本案事实。二、原审判决适用法律错误。原审判决适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第九十七条作出判决属适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”本案合同的变更，符合当事人协商一致变更的条件。原合同标的的变更，实质是原合同已解除，双方又建立了新的合同。合同变更后，上诉人应履行变更后的合同，被上诉人不能依据原合同而要求上诉人返还变更前的给付。本案的买卖合同包含两部分：鹿肉的买卖合同是单纯的买卖，羊肉的买卖是委托买卖，上诉人按照被上诉人的指示所为，其后果应由被上诉人承担。综上，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求。

被上诉人于**未作书面陈述，在庭审中口头辩称：本案经过两次审理，上诉人的陈述均不一致，第一次庭审时，上诉人陈述鹿茸款已顶了梅花鹿款，而本次庭审中上诉人又陈述鹿茸款已用鹿肉、羊肉替代给付了，被上诉人对上诉人的陈述均不认可，双方的鹿茸买卖合同并未发生变更，如上诉人认为给被上诉人提供了鹿肉、羊肉，其可以另案起诉。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审查明：上诉人王**、刘**与被上诉人于**对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。另查明，上诉人原审提供2011年9月22日大连市动物卫生监督所出具的产地为石河子市的1吨鹿肉和2吨羊肉《输入无疫区动物产品申报检疫单》复印件两张、2011年9月22日新疆石河子市防治重大动**办公室出具的《重大动物疫病非疫区证明》复印件一份、2011年9月22日石河子市兽医卫生监督管理所出具的羊肉《动物检疫合格证明》复印件一份及上诉人刘**给被上诉人于**托运658.50公斤鹿肉和550.15公斤的羊肉的航空货运单复印件一张，上诉人用以上证据证实与被上诉人的鹿茸买卖合同已变更为鹿肉、羊肉买卖合同，被上诉人对以上证据不予认可，亦不认可双方的鹿茸买卖合同已变更。

再查：2011年，被上诉人需向上诉人提供大连市动物卫生监督所出具的鹿茸《输入无疫区动物产品申报检疫单》，上诉人才能将鹿茸托运至大连市，被上诉人至今未向上诉人提供该检疫单。

本院认为

本院认为：根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、上诉人王**、刘**与被上诉人于**2011年4月形成的鹿茸买卖合同是否应予解除；二、被上诉人要求上诉人返还鹿茸款100000元及赔偿利息损失24600元有无事实和法律依据。

关于焦**，2011年4月，上诉人刘**与被上诉人于**通过电话联系，被上诉人欲购买上诉人鹿茸，同年5月，被上诉人给付上诉人100000元鹿茸款，上诉人与被上诉人虽未签订书面合同，但已形成事实上的鹿茸买卖合同，双方应全面履行义务。《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”被上诉人已向上诉人支付了100000元鹿茸款，上诉人应履行交付鹿茸的义务，而上诉人交付的鹿茸要运往大连市，被上诉人需向上诉人提供大连市动物卫生监督所出具的鹿茸《输入无疫区动物产品申报检疫单》，否则上诉人无法发货，被上诉人至今未向上诉人提供该检疫单，致使双方的合同目的不能实现，双方的鹿茸买卖合同应予解除。

关于焦**，《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人陈述鹿茸买卖合同已通过与被上诉人电话协商变更为鹿肉、羊肉买卖合同，从上诉人原审提供的《输入无疫区动物产品申报检疫单》、《重大动物疫病非疫区证明》、《动物检疫合格证明》及航空货运单复印件的内容可以看出，上诉人与被上诉人之间存在鹿肉、羊肉买卖合同关系，这些证据并不能反映双方2011年已对鹿茸买卖合同进行了变更，且上诉人的该陈述与其2013年7月1日出具的“收到于**付购茸款100000元”收条相悖，被上诉人亦不认可上诉人陈述的该事实，故上诉人提供的证据不足以证实双方的鹿茸买卖合同已变更为鹿肉、羊肉买卖合同，上诉人应承担举证不能的不利后果，上诉人陈述鹿茸买卖合同已变更为鹿肉、羊肉买卖合同的辩解理由不能成立，本院不予采信。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”上诉人与被上诉人的鹿茸买卖合同因不能实现合同目的而解除，上诉人应向被上诉人返还鹿茸款100000元，上诉人主张不应向被上诉人返还鹿茸款的上诉请求不能成立，本院不予支持。因被上诉人至今未向上诉人提供《输入无疫区动物产品申报检疫单》是导致合同解除主要原因，被上诉人在履行合同过程中构成违约，故被上诉人要求上诉人赔偿利息损失的原审诉讼请求不能成立，本院对上诉人主张不应向被上诉人支付利息损失24600元的上诉请求予以支持。

综上，上诉人与被上诉人二审中陈述了新的事实，导致原审判决部分事实认定不清，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百三十条、《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

维持新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院（2015）莫*初字第144号民事判决第一项、第二项，即：解除原告于**与被告刘**之间的鹿茸买卖合同；被告王**、刘**返还原告于**鹿茸款100000元；

撤销新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院（2015）莫*初字第144号民事判决第三项，即：被告王**、刘**赔偿原告于**利息损失24600元；

驳回被上诉人于**原审其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2660元（被上诉人已预交），由上诉人王**、刘**负担2135元，被上诉人于**负担525元；二审案件受理费2792元，由上诉人王**、刘**负担2240元，被上诉人于**负担552元。一、二审案件受理费经折抵，上诉人王**、刘**与前款同期给付被上诉人于**1583元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十六日