查海军与新疆中**团有限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人新疆中**团有限公司（以下简称中远**气公司）因与被上诉人查海军劳动争议一案，不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2014）头民一初字第299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月10日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月5日公开开庭审理了本案，上诉人中远**气公司的委托代理人赵**，被上诉人查海军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，中远**气公司成立于1995年，系自然人独资的私营有限责任公司，公司经营范围为石油及矿产资源勘探开发，公司法定代表人为李*。2011年，中远**气公司向乌鲁木齐市商务局申请获得境外投资企业资质后，在吉尔吉斯斯坦投资成立中远**公司，中远**气公司占有100%股份，中远**公司经营范围为金属矿及煤矿勘探及开发，2012年10月8日中远**气公司召开董事会，全体董事一致同意委派李*为中远**公司总经理，全权负责中远**公司在吉尔吉斯斯坦项目开发及经营管理的一切事宜，董事李*、黄**及孟*在董事会决议上签名。查海军经中远**气公司招聘后出国至吉尔吉斯斯坦中远**公司担任副总经理职务，中远**气公司从2013年8月至11月为查海军缴纳了4个月社保费用，其中查海军个人每月应缴纳费用为166.56元。查海军及中远**气公司提供的查海军工资银行帐户明细显示中远**气公司从孟*帐户为查海军发放工作期间的工资，该帐户明细反映中远**气公司2013年5月为查海军发放工资13000元，6月发放80%工资10200元，7月工资9409.3元，8月工资9233元。2013年6月开始中远**公司按工资的80%为查海军发放工资，剩余按绩效考核后发放。2013年10月28日查海军回国，查海军回国后再未为中远**气公司提供劳动。

原审庭审中，中远**气公司向法庭提供2012年2月1日与中远**公司签订委托招聘协议书一份，该委托招聘协议约定中远**公司委托中远**气公司代其在新疆招聘总工程师、矿长、挖掘机司机、机械管理和维修、库管、电工、行政管理人员等工作人员。双方还约定为便于管理由中远**气公司代中远**公司与招聘职工签订试用期合同并代发工资、办理出境务工签证手续及代缴社会保险费用，因此产后的相关费用由中远**公司按实际支出与中远**气公司按协议约定另行结算。中远**气公司还提供中远**公司于2013年12月28日作出的“关于卡*320挖掘机缸体冻裂事件的调查和处理决定”，用于证明2013年9月、10月查海军工作失职给中远**公司造成严重经济损失，经公司决定扣发查海军工资及当年绩效工资的事实。另，中远**气公司还向法庭提供了俄语书写的证据材料5份，该5份材料附有中文翻译版本及吉尔吉**市公证处对所翻译材料的公证文书，中远**气公司提供的以上证据所盖公章均为俄文。庭审中查海军提供中远**气公司下发的中远任字（2013）8号、11号及12号文件复印件，查海军陈述以上证据来源为中远**气公司从公司内部网络办公平台以电子文件形式发布至公司各部门，各部门负责人转发至公司QQ工作群，故打印文件为复印件。查海军提供的8号文内容为：鉴于中远**公司开采工作还未全面展开，各岗位工作性质也未完全确定……经董事会研究决定，对所有月薪6000元以上员工发月薪的60%，其余40%经考核后发放……2013年7月1日。2013年7月11日李明书面签发，内容为“请人力资源部门根据境外实际情况考核，建议境外6000元以上月薪80%。全调包括境外6000元以下，按90%发放并考核！”11号文内容为：近期由于中远**公司车辆发生车毁人伤的严重事故，经董事会决定增加如下车辆管理内容……。12号文内容为：经董事会研究决定，对王**私自驾车外出造成事故做如下处理：一、王**作为中远**公司管理人员，违反公司有关……。

2013年12月20日查海军向乌鲁**术开发区（头屯河区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出乌经（头）劳人仲字（2014）第111号仲裁裁决书，裁决：一、解除查海军与中远**气公司之间的劳动关系；二、中远**气公司支付查海军2013年6月至8月剩余工资7800元；2013年9月、10月工资26000元；2013年11月、12月工资18200元。中远**气公司不服该仲裁裁决，诉至法院。

原审法院认为，一、根据**务院《对外劳务合作管理条例》规定，只有依法取得对外劳务合作经营资格证书并办理登记的企业，才有权组织劳务人员赴国外工作，本案中，中远**气公司未取得相关资质，其无权代理国外企业在国内招聘工人并代办出国手续组织劳动者出国，故对中远**气公司按委托招聘协议代中远**公司在国内招工并代为办理出境务工手续及发放工资的陈述理由不予支持。中远**公司虽在吉尔吉斯斯坦成立，但该公司的投资主体为中远**气公司，原审法院在新疆维吾尔自治区商务厅调取的中远**气公司董事会决议，亦能够证明李**代表中远**气公司行使对中远**公司的经营管理权。综上所述，原审法院认为，中远**气公司招聘查海军后双方即建立了劳动关系，中远**气公司派查海军前往中远**公司工作及双方对查海军工作岗位、工资报酬约定、工资发放等，均为中远**气公司行使对中远**公司经营管理权的具体表现，查海军在中远**公司工作期间实际是受中远**气公司的劳动管理，从事的是中远**气公司安排的有报酬的劳动，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，查海军在中远**公司工作期间与中远**气公司存在事实上的劳动关系。二、关于欠发工资问题。中远**气公司及查海军出示的查海军工资发放记录可以证明中远**气公司从2013年5月开始以13000元月工资标准向查海军发放工资及6月、7月、8月按80%发放工资的事实，庭审中中远**气公司亦认可中远**公司从2013年6月开始为查海军发放80%工资的事实，原审法院予以确认。原审法院认为，查海军提供的中远任字（2013）8号、11号及12号文内容与法院查明认定的事实相一致，能够证明中远**公司的经营管理由中远**气公司全权负责及中远**气公司从2013年6月开始只发放部分工资的事实，故对以上证据的真实性及有效性予以确认。中远**气公司未举证证明其经法定程序与职工平等协商后，双方同意按新的工资分配制度发放工资的事实及其他出现工资下调的法定理由，故中远**气公司应按13000元月工资标准支付查海军2013年6月、7月、8月欠发的20%工资。关于2013年9月至10月28日工资，原审法院认为，中远**气公司施工设备发生损坏后，中远**气公司应在相关事故责任人参与的情况下展开调查，并根据双方劳动合同的约定由劳动者承担相关赔偿责任，且中远**气公司作为用人单位也未提供相关考勤记录及其他证据证明查海军2013年9月至10月28日未出勤或未提供劳动的事实，故中远**气公司仅凭中远**公司单方出具的调查和处理决定扣发查海军工资及当年未发的20%绩效工资无事实及法律依据，原审法院不予支持。中远**气公司提供的俄文证据材料及附有的中文翻译文本未经我国法定机关认证，故对以上证据的真实性及有效性均不予确认。因中远**气公司从2013年8月开始为查海军缴纳社保费用至11月，故中远**气公司应当支付查海军2013年9月工资12833.44元（13000元－166.56元）及10月份28天工资11040元（13000÷21.75天×18.75天－166.56元）。关于查海军回国后至2013年12月工资，经庭审查明，查海军回国后未向中远**气公司提供劳动，中远**气公司未为查海军安排具体工作亦未解除与查海军的劳动合同关系，根据法律规定，中远**气公司作为用人单位应保障劳动者待岗期间的基本生活待遇，查海军于2013年12月20日提出仲裁申请，故中远**气公司应按2013年乌鲁木齐市最低工资1320元标准的70%支付查海军2013年10月29日至12月20日的生活费。

一审法院认为

原审法院判决：一、新疆中**团有限公司支付查海军2013年6月、7月、8月剩余20%工资7800元（13000元×20%×3个月）；二、新疆中**团有限公司支付查海军2013年9月工资12833.44元（13000元－166.56元）；三、新疆中**团有限公司支付查海军2013年10月1日至28日工资11040元（13000÷21.75天×18.75天－166.56元）；四、新疆中**团有限公司支付查海军2013年10月29日至12月20日生活费1688.7元（（1320×70%÷21.75天×3天）＋（1320元×70%）＋（1320元×70%÷21.75天×15天））。

上诉人诉称

上诉人中远**气公司不服原审判决，向本院提起上诉称，查海军工作地点在吉尔吉斯斯坦，吉尔吉斯斯坦政府部门亦向查海军核发了劳动卡，其接受中远**公司的管理、监督、考核，故查海军与中远**公司之间存在劳动关系，与我公司不存在劳动关系。中远**公司因查海军渎职造成的损失作出了处理决定，并向吉尔**方法院起诉，吉尔**方法院已作出相关法律文书，原审法院又判决我公司为查海军发放工资造成两国法律适用的冲突。原审法院认定我公司占有中远**公司100%股份有误，查海军在中远**公司工作期间产生的争议不属劳动争议，不适用我国相关法律。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人查海军答辩称，我是中远**气公司的员工，中远**气公司给我发工资、缴纳社会保险费，中远**气公司对中**公司百分之百控股，签发的劳动卡是为规避吉尔吉斯斯坦法律，中远**公司在吉尔**法院的起诉不属实。请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明，中远**气公司申请获得境外投资企业资质后，在吉尔吉斯斯坦投资成立中远**公司，中远**公司于2011年12月28日办理法人登记，登记股东为查力和中远**气公司法定代表人李*。2012年10月8日，中远**气公司董事李*、黄**、孟*召开董事会，决定委派李*为中远**公司总经理，全权负责中远**公司在吉尔吉斯斯坦项目开发及经营管理一切事宜。查海军经中远**气公司招聘后，被派往吉尔吉斯斯坦中远**公司工作，中远**气公司从其公司董事孟*账户为查海军发放工作期间的工资。中远**气公司于2013年7月1日下发中远任字（2013）8号文件《有关调整工资发放方式的通知》，其公司法定代表人李*于2013年7月11日书面签发“请人力资源部门根据境外实际情况考核，建议境外6000元以上月薪80%。全调包括境外6000元以下，按90%发放并考核”。中远**气公司和查海军提供的银行账户明细均显示查海军的工资为：5月13000元，6月至8月发放80%工资，6月10200元、7月9409.30元、8月9233元。2013年10月28日查海军回国，后再未为中远**气公司提供劳动。中远**气公司为查海军缴纳了2013年8月至2013年11月的社会保险费用，其中查海军个人每月应缴纳费用为166.56元。2013年12月20日查海军向乌鲁**术开发区（头屯河区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出乌经（头）劳人仲字（2014）第111号仲裁裁决书，中远**气公司不服该仲裁裁决，诉至原审法院。

上述查明事实有原审法院在新疆维吾尔自治区商务厅调取的中远**气公司董事会决议、企业境外投资证书、新疆维吾尔自治区商务厅关于中远**气公司增资的批复、中远**气公司要求更改中远**公司投资的请示，中远**气公司提供的工资发放对帐单、经中华人民**斯坦使馆领事部认证的中远**公司登记材料，查海军提供的社会保险缴费明细、护照、工资卡帐户明细、中远任字（2013）8号文件，当事人陈述及庭审笔录存卷为证。

本院认为

本院认为，本案的第一个争议焦点为查海军与中远**气公司是否存在劳动关系。《对外劳务合作管理条例》第五条规定：“从事对外劳务合作，应当按照省、自治区、直辖市人民政府的规定，经省级或者设区的市级人民政府商务主管部门批准，取得对外劳务合作经营资格。”第七条第四款规定：“未依法取得对外劳务合作经营资格证书并办理登记，不得从事对外劳务合作。”本案中，中远**气公司未依法取得对外劳务合作经营资格证书并办理登记，其公司无权代理国外企业在国内招聘工人并代办出国手续组织劳动者出国，且中远**气公司未提供证据证明其公司向查海军告知其公司是受托招聘，故对中远**气公司关于其公司是按委托招聘协议代中远**公司招工并代为办理出境务工手续及发放工资的上诉理由，本院不予采信。中远**公司的登记股东虽为查力和李*，但原审法院在新疆维吾尔自治区商务厅调取的中远**气公司董事会决议、企业境外投资证书、中远**气公司要求更改中远**公司投资的请示及新疆维吾尔自治区商务厅的批复均证明中远**气公司投资中远**公司，中远**气公司委派李*为中远**公司总经理，全权负责中远**公司在吉尔吉斯斯坦项目开发及经营管理一切事宜。中远**气公司从其公司董事孟*账户为查海军发放工资至2013年8月份，并为查海军缴纳了2013年8月至2013年11月的社会保险费用。综上，本院认定查海军系中远**气公司招聘后被派往吉尔吉斯斯坦中远**公司工作，查海军与中远**气公司之间建立劳动关系。中远**气公司关于查海军与其公司不存在劳动关系的主张无事实及法律依据，本院不予支持。

本案的第二个争议焦点为中远**气公司是否应支付查海军2013年6月至8月剩余20%工资、2013年9月至10月28日工资及2013年10月29日至12月20日生活费。查海军提供的工资发放明细和中远任字（2013）8号文件《有关调整工资发放方式的通知》，证实中远**气公司从2013年5月开始以13000元月工资标准向查海军发放工资及6月、7月、8月按80%发放工资的事实，中远**气公司未能举证证明其经法定程序与职工平等协商后，双方同意按新的工资分配制度发放工资的事实及其他出现工资下调的法定理由，故中远**气公司应按13000元月工资标准支付查海军2013年6月至8月欠发的20%工资。

关于2013年9月至10月28日工资，查海军的护照显示其2013年10月28日回国，中远**气公司未提供考勤等证据证明查海军2013年9月至10月28日未提供劳动，中远**气公司仅凭中远**公司单方出具的调查和处理决定扣发查海军工资及当年未发的20%绩效工资无法律依据。中远**气公司称中远**公司向吉尔**方法院起诉，吉尔**方法院已作出相关法律文书，但其公司提交的相关法律文书未经我国法院承认，故本院对相关证据及其公司主张不予采信。中远**气公司应按13000元月工资标准支付查海军2013年9月至10月28日的工资。

查海军2013年10月28日回国后未向中远**气公司提供劳动，中远**气公司未为查海军安排具体工作亦未解除与查海军的劳动关系，查海军于2013年12月20日申请仲裁，中远**气公司应向查海军支付2013年10月29日至12月20日待岗期间的生活费。

综上，原审法院判决认定基本事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人新**团有限公司负担（已付）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月六日