新疆广信**有限公司与乌鲁木齐市新市区新鑫海塑钢厂装饰装修合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人新**投资有限公司（以下简称广**司）因装饰装修合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民三初字第672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月25日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月9日公开开庭审理了本案。上诉人广**司委托代理人张*、被上诉人乌鲁木齐市新市区新鑫海塑钢厂（以下简称塑钢厂）委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2014年11月21日，广**司、塑钢厂签订建筑装饰工程施工合同，约定广**司将乌鲁木齐市新市区天津北路571号银城大厦负一层装修工程由塑钢厂以包工包料形式施工；工程自2014年11月25日开工，于2015年1月15日竣工；工程质量要求合格；合同价款为4822000元整；开工前一天，广**司向塑钢厂提供经确认的施工图纸或作法说明1份，并向塑钢厂进行现场交底；全部腾空房屋，清除影响施工的障碍物；对只能部分腾空的房屋中滞留的家具、陈设等采取保护措施；向塑钢厂提供施工所需的水、电、气及电讯等设备，并说明使用注意事项；办理施工所涉及的各种申请、批件手续；塑钢厂指派田功勋为塑钢厂驻工地代表，负责合同履行；双方商定本合同价款采用固定价格；吊顶、地砖施工完毕广**司向塑钢厂支付10%即446200元；全部完工广**司向塑钢厂支付20%即892400元；2015年6月1日前付65%即2900300元；工程竣工验收后，塑钢厂提出工程结算并将有关资料送交给广**司，广**司自接到上述资料7天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在15天内结清尾款；由于塑钢厂原因，逾期竣工，每逾期竣工一天，塑钢厂向广**司支付3000元违约金；广**司要求提前竣工，除支付赶工措施费外，每提前一天，广**司支付塑钢厂1000元，作为奖励；因一方原因，合同无法继续履行时，应通知对方，办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失。合同空白处双方手写注明了其他约定，广**司应额外支付塑钢厂财务监管费30万元（此款不在总造价内）；工程变更或漏项超过五万元由广**司承担，五万元以下由塑钢厂承担；由消防改动造成的问题由广**司负责，塑钢厂保证设备正常运行；本工程质保金为5%，工程验收合格二年后付清；如塑钢厂2014年11月25日不能入场按合同约定内容施工，塑钢厂赔偿广**司总造价的5%。合同附件内有双方签字确认的具体施工内容。合同签订后，塑钢厂进场施工。2015年1月6日，广**司、塑钢厂书面确认银城大厦负一层装修工程增加项，确认电梯二次挖坑（含基础垫层、防水）27530元；儿童区、电玩城地插管线材料4700元，人工费2400元；商场内所有商户配电箱电源线（不含配电箱）材料9760元、人工4200元；因总配电室变更位置，现商场配电室需要2根120米电线缆；电缆线60240元，电线头卡子1800元，人工费2000元，桥架95米，每米90元，以上费用总计121180元，双方在该增加项目单上注明按实际发生项目核销。2015年1月9日，广**司向塑钢厂发出通知单，确认银城大厦E一层装修前期工程已完成，塑钢厂现将所有施工的资料做好，如电路图、音响线、空调线、龙骨布置图，以上材料的合格证及检验报告等；地下的地插、线路图、地暖气图、地砖合格证以便交工存档以及所有阴影工程的图片；并询问塑钢厂约定的工期能否完工；塑钢厂于次日向广**司回复，确认剩余工程最晚于2015年1月31日前完工。2015年1月20日，广**司、塑钢厂签订银城大厦装修工程负一层补充协议，约定施工的项目内容为：1、茶楼部分隔墙（设备由广**司承担）；2、影院部分只装一个厅，含座位、墙面、顶、地面装修（设备由广**司承担）（墙面需隔音板处理）；3、电梯安装配合土建部分，雨棚周围地面型材门因天气冷无法施工，等正式交工以后能施工时再来完成；4、电梯一周防火卷帘门；5、空调安装配合，下坡道型材门安装；6、配合主电控室施工隔墙；以上部分交工需达到开业标准；墙面、地面、灯光、照明全部完工验收合格；等第一次付款后，不以任何借口、理由停工，否则按违约处理；以后不再有任何增加或减少工程量；以上施工广**司必须指派一名技术人员在现场进行监督指导工作和现场的技术交底，交底必须广**司、塑钢厂双方签字方为生效；（广**司出精确的施工图纸）否则塑钢厂不进场进行施工，影响工期塑钢厂不负责任；结算方式按原合同包死价，4822000元和财务费用300000元，共计5122000元；减去前期装修付给何**的360000元和后期付给何**600000元剩余4162000元，按原合同付款方式进行付款，如到期不能付款，造成一切后果由广**司自负。广**司、塑钢厂双方在该补充协议上注明空调是否交工或质量问题由广**司承担；雨棚是否交工或质量问题由广**司承担。补充协议签订当日，广**司向塑钢厂支付装修款440000元。补充协议签订后，塑钢厂继续施工。2015年4月21日，广**司向塑钢厂支付50000元工程款。2015年5月25日广**司通过公证方式向塑钢厂送达解除合同通知书，广**司认为塑钢厂未在约定工期内完工，要求解除与塑钢厂的建筑装饰工程施工合同。当日，塑钢厂退出施工现场。至2015年5月，塑钢厂尚未施工的部分有补充协议中的第2项、第3项部分、第6项隔墙部分（顶已做）及少部分地面和吊顶。2015年5月，广**司又与他人签订装修合同，约定在塑钢厂已完成的基础装修工程的基础上，对各个商铺内进行具体装修。庭审中，原审法院向广**司释明，广**司的诉讼请求中要求解除合同及补充协议与支付违约金200000元的诉讼请求，属装饰装修合同纠纷，而要求塑钢厂停止妨害并赔礼道歉的诉讼请求，属侵权类纠纷中的诉讼请求，且赔礼道歉属人身类侵权纠纷中的诉请，两种法律关系不能在一个案件中同时主张，要求广**司明确其诉讼是基于装饰装修合同纠纷，还是基于侵权类纠纷进行审理。广**司表示选择装饰装修合同进行诉讼，但仍坚持要求塑钢厂停止妨碍广**司银城大厦装修工程的正常施工并赔礼道歉的诉请。

一审法院认为

原审法院认为：广**司诉称主张塑钢厂施工质量存在问题，庭审中，未出示有效证据证明其诉称理由，原审法院对广**司的该项诉称理由不予采信。广**司主张要求解除与塑钢厂之间的合同及补充协议。且广**司曾经以公证形式向塑钢厂发出过解除合同通知书，广**司认为该解除通知书已经发生法律效力，现广**司再次起诉要求解除与塑钢厂的合同及补充协议实为确认双方间合同已经解除。塑钢厂认为，双方未进行结算，广**司未支付工程款，双方合同未解除。那么，广**司与塑钢厂之间的装饰装修合同关系究竟处于何种状态。首先，广**司、塑钢厂之间的合同关系是否已经解除。2015年5月25日，广**司向塑钢厂公证方式送达合同解除通知书，且塑钢厂收到该解除通知书。按照《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。故合同解除权是一种形成权即一经通知到达对方相对人，双方间的合同就解除。如仅从第九十六条的规定审查，广**司、塑钢厂之间的合同关系似乎已经实际解除。但事实上，该条规定还有一个重要的法律前提，即合同的解除权人必须是按照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款或第九十四条享有约定或法定解除权的当事人。第一，广**司是否享有合同约定的解除权。《中华人民共和国合同法》九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。按照广**司、塑钢厂建筑装饰工程施工合同约定，因一方原因，合同无法继续履行时，应通知对方，办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的损失。现广**司未提供证据证明在合同履行期间内，因塑钢厂原因合同无法继续履行。故广**司无权单方解除合同，广**司作出的解除合同的通知书不产生解除合同的效力，双方合同未解除。第二，广**司是否享有法定的解除权。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。该条法律规定确认除发生不可抗力致使合同目的无法实现的情况外，非违约方只有在违约一方不履行合同主要债务，致使合同目的无法实现的情况下，才享有合同的解除权。本案中，广**司出示的证人均已经证实，塑钢厂履行的装修义务已经基本完成且未发现明显的质量瑕疵，亦可以在该基础上进行进一步的二次装修。故塑钢厂已经按照与广**司的合同约定，履行完毕合同主要装修义务，案涉装修项目主体工程已基本完工，广**司要求解除与塑钢厂签订的建筑装饰工程施工合同及银城大厦装修工程负一层补充协议的诉讼请求，于法无据，应不予支持。其次，广**司向塑钢厂主张违约金的诉讼请求能否成立。双方签订的建筑装饰工程施工合同及银城大厦装修工程负一层补充协议是双方建筑装饰工程施工合同的组成部分。双方在建筑装饰工程施工合同约定工期，塑钢厂履行合同义务过程中，具体施工项目有增加；在2015年1月20日的补充协议，双方确认工程未完项目继续由塑钢厂施工，且再未约定明确的完工期限，故广**司、塑钢厂在施工过程中实对完工日期作了实质性变更。依据双方补充协议，因广**司未交出施工图纸，塑钢厂不进行施工影响工期塑钢厂不负责任。原审法院要求广**司提供补充协议中约定的广**司现场交底及施工图的相关证据，广**司均表示无相关证据出示，现广**司无证据证明其履行了补充协议中现场交底及提供施工图义务，且无证据证明其称的工期延误系塑钢厂造成，故广**司要求塑钢厂支付违约金200000元的诉讼请求，原审法院不予支持。最后，对于广**司要求塑钢厂停止妨碍广**司银城装修工程的正常施工并赔礼道歉的诉讼请求。广**司庭审中已经明确表示选择装饰装修合同纠纷作为本案审理的范围，广**司的该项诉讼请求不属于装饰装修合同审理的范围，广**司亦表示不撤回该项诉讼请求，故原审法院对广**司该项诉讼请求，在本案中不作处理。综上，原审法院判决：驳回新疆广信**有限公司对乌鲁木齐市新市区新鑫海塑钢厂的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人广**司不服原审判决上诉称：根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，塑钢厂无装修资质，我公司与塑钢厂签订的《建筑装饰工程施工合同》及其补充协议是无效的。原审法院认为双方在补充协议上未约定明确完工期限而驳回我公司要求支付工期违约金的合法诉求显失公平，主合同约定了竣工时间并附有装修项目清单，但塑钢厂并未按约完成，塑钢厂存在违约事实。我公司在原审中提供的证人能够证明塑钢厂延期交工且施工质量较差，塑钢厂还严重妨害二次装修公司合法施工，以致造成该装修工程停滞，使各商户无法按期营业，造成重大损失。请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持我公司原审中的诉讼请求，即：1、判令解除广**司与塑钢厂签订的《建筑装饰工程施工合同》及其补充协议；2、判令塑钢厂向广**司支付违约金20万元；3、判令塑钢厂停止妨害广**司银城大厦装修工程的正常施工并赔礼道歉。

被上诉人辩称

被上诉人塑钢厂答辩称：广**司以我方违约为由要求解除合同无事实及法律依据。广**司违约在先，其在未提供图纸及现场技术人员、不结算工程量、不支付工程款的情况下要求我方清场。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

经本院审理查明事实与原审法院认定事实一致。

上述事实的认定有《建筑装饰工程施工合同》、通知单、《银城大厦装修工程负一层补充协议》、证人证言、收条及一、二审庭审笔录等证据在卷为证

本院认为

本院认为：广**司与塑钢厂于2014年11月21日签订的《建筑装饰工程施工合同》及2015年1月20日签订的《银城大厦装修工程负一层补充协议》系关于银城大厦负一层装修事项的合同，该合同及补充协议约定了双方的权利义务，塑钢厂亦为广**司进行了装修施工，故广**司与塑钢厂之间形成装饰装修合同关系。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”塑钢厂作为建筑装饰工程施工合同的承包人并无建筑装修装饰工程专业承包企业资质，故塑钢厂与广**司签订的《建筑装饰工程施工合同》及《银城大厦装修工程负一层补充协议》无效，广**司要求解除其与塑钢厂签订的《建筑装饰工程施工合同》及其补充协议、要求塑钢厂支付违约金20万元的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。广**司上诉要求塑钢厂停止妨害广**司银城装修工程的正常施工并赔礼道歉的诉讼请求，系其他法律关系之诉，本案不做处理。原审法院处理结果正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费4300元，由上**信公司负担（已付）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月十七日