被告人梁*贪污、受贿案再审刑事判决书

审理经过

镇平县人民检察院以镇检刑诉(2013)264号起诉书指控原审被告人梁**贪污罪、受贿罪一案，于2013年9月11日向本院提起公诉。本院于2013年11月15日作出（2013）镇刑初字第355号刑事判决，已发生法律效力。2013年11月25日镇平县人民检察院作出镇检公诉建（2013）9号检察建议，建议本院对本案启动再审程序。2013年11月29日本院作出（2013）镇立刑字第03号再审决定，对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2013年12月15日上午公开开庭进行了审理。镇平县人民检察院检察员肖*、薛双出庭履行职务，原审被告人梁*及其辩护人肖*、证人王一X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审请求情况

2013年9月11日镇平县人民检察院指控：

（一）贪污罪

1、2011年3、4月份，被告人梁*利用其担任镇平**人大主席分管农房、土地工作的职务便利，将王*X交来的建筑营业税10000元非法据为己有；

2、2013年2.3月份，被告人梁*利用其担任镇平**人大主席分管农房、土地工作的职务便利，将孟XX交来的耕地占用税10000元非法据为己有；

3、2012年10月份，被告人梁*利用其担任镇平**人大主席分管农房、土地工作的职务便利，将李一X交来的建筑营业税8000元非法据为己有；

4、2012年3月，被告人梁*利用其担任镇平**人大主席分管农房、土地工作的职务便利，将李*X交来的耕地占用税中的5000元非法据为己有；

5、2013年3月，被告人梁*利用其担任镇平**人大主席分管农房、土地工作的职务便利，将江一X交来的建筑营业税3000元非法据为己有。

（二）受贿罪

1、被告人梁*利用其担任镇平**人大主席分管农房、土地工作的职务便利，分别于2011年4、5月份，2012年5、6月份收受李*X现金10000元、5000元；为其在建房和少交、缓交耕地占用税和建筑营业税款方面提供便利和帮助；

2、2011年底，被告人梁*利用其担任镇平**人大主席分管农房、土地工作的职务便利，向江*X索要土地开发工程利润现金8000元，并为其在土地复垦工程方面提供便利和帮助；

3、2010年底，被告人梁*利用担任镇平**人大主席分管农房、土地工作的职务便利，收受赵XX现金5000元；2011年底，梁*又收受赵XX购物券2000元，为赵在开发前期平整土地、开发山货市场方面提供便利和帮助；

4、2011年3、4月份，被告人梁*利用其担任镇平**人大主席分管农房、土地工作的职务便利，收受王*X现金5000元，并为其在开发别墅办理准建证方面提供便利和帮助；

5、2012年4、5月份，被告人梁*利用其担任镇平**人大主席分管农房、土地工作的职务便利，收受李*X现金3000元；2013年2月，梁*又收受李*X现金2000元，为李在房地产开发、协调办证方面提供便利和帮助；

6、2013年2月，被告人梁*利用其担任镇平**人大主席分管农房、土地工作的职务便利，收受吴XX现金4000元，并为其在个体开发房地产过程中提供便利和帮助；

7、2012年2月份，被告人梁*利用其担任镇平**人大主席分管农房、土地工作的职务便利，收受个体开发商曾XX现金4000元；

8、2010年10月份，被告人梁*利用其担任镇平**人大主席分管农房、土地工作的职务便利，收受王*X现金1000元；2011年5月份，又收受王*X现金1000元，消费券2000元，为王**交耕地占用税方面提供便利和帮助；

9、2012年春节前，被告人梁*利用其担任镇平**人大主席分管农房、土地工作的职务便利，收受马XX现金3000元，并为其在建房和少交税款方面提供便利和帮助；

10、2013年1月份，被告人梁*利用其担任镇平**人大主席分管农房、土地工作的职务便利，收受梁一X现金2000元，并为其在协调完成税收任务方面提供便利和帮助；

11、2010年9月份，被告人梁*利用其担任镇平**人大主席分管农房、土地工作的职务便利，收受王*X现金2000元，并为准予其亲戚建房方面提供便利和帮助；

12、2012年春，被告人梁*利用其担任镇平**人大主席分管农房、土地工作的职务便利，收受田XX现金1000元，并为协调其宅基地纠纷方面提供便利和帮助。

另查：2012年9月、2013年1月份，梁**两次从上述款项中取出30000元用于支付老庄镇**县名烟名酒城购买物品欠款。

公诉机关指控上述事实，当庭宣读并出示有被告人供述和辩解、证人证言、任职文件、身份证明等书证。据此认为被告人梁*作为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，又索取他人财物或收受他人财物，为他人谋取利益，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项，应当以贪污罪、受贿罪追究刑事责任。梁*系一人犯数罪，应数罪并罚，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条第一、二款。请依法判处。

一审答辩情况

被告人梁*辩称：我1986年参加工作，党把我培养成一个正科级领导干部，我辜负了组织的培养，损害了党的形象，也对不起自己的父母和其他亲人，如果法庭认定我有罪，我认罪。但2011年11月组织镇政府部分人员去海南考察旅游所花费的5万元并未从财务上报销，而是系被告人用农房所收取的费用和自己收受的钱款逐步填补偿还，该5万元应从相应的贪污或受贿数额中扣除。

辩护人提出的辩护意见为：一是部分事实不清，所指控的贪污犯罪中第1、3、5起犯罪事实不能成立，受贿犯罪中第1、2、3、5、7、10起犯罪事实不能成立；以上数额不能计入犯罪数额。贪污犯罪：第1起事实，证人谢XX出庭作证证明该1万元用于公务支出；第3起事实一对一证言，且被告人能作出合理解释；第5起事实，因会计不在、自己出差、纪委封帐等客观原因未能及时入帐。受贿犯罪：第1起关于受贿5000元的事实，申请行贿人李三X出庭作证，证人不出庭作证，其庭前证言不能作为证据使用，一对一的证据不能证明该事实存在；第2起事实系民间借贷，该8000元系借款利润；第3起事实中，赵XX并无请托事项，不能构成受贿；第5起事实中的3000元系受李*X委托代李*X请客所用；第7起事实中，被告人与行贿人之间有矛盾，之前送10000元都被拒收，却到工地上索要4000元吃饭钱不合常理，而且仅有行贿人证言被告人又否认，没有其他证据佐证，不能认定该事实存在；第10起事实，被告人与梁一X关系密切，系节日正常礼尚往来，不能算贿金。二是被告人2011年11月中旬，组织镇政府部分人员去海南考察旅游所花费的5万元并未从财务上报销，而是系被告人用农房所收取的费用和自己收受的钱款逐步填补偿还，该5万元应从相应的贪污或受贿数额中扣除。被告人梁*有以下酌定从轻处罚情节。一是经法庭确定其犯罪数额后，愿意全部退出赃款；二是系初犯，并真诚悔罪；三是一贯表现良好。

一审法院查明

原审查明：

（一）贪污事实

1、2011年3、4月份，被告人梁*利用其担任镇平**人大主席分管农房、土地工作的职务便利，将王*X交来的建筑营业税10000元中的7000元非法据为己有。

2、2013年2.3月份，被告人梁*利用其担任镇平**人大主席分管农房、土地工作的职务便利，将孟XX交来的耕地占用税10000元非法据为己有。

3、2012年10月份，被告人梁*利用其担任镇平**人大主席分管农房、土地工作的职务便利，将李一X交来的建筑营业税8000元非法据为己有。

4、2012年3月，被告人梁*利用其担任镇平**人大主席分管农房、土地工作的职务便利，将李*X交来的耕地占用税中的5000元非法据为己有。

5、2013年3月，被告人梁*利用其担任镇平**人大主席分管农房、土地工作的职务便利，将江一X交来的建筑营业税3000元非法据为己有。

以上贪污数额共计33000元。

（二）受贿事实

1、被告人梁*利用其担任镇平**人大主席分管农房、土地工作的职务便利，分别于2011年4、5月份，2012年5、6月份收受李*X现金10000元、5000元；为其在建房和少交、缓交耕地占用税和建筑营业税款方面提供便利和帮助。

2、2011年底，被告人梁*利用其担任镇平**人大主席分管农房、土地工作的职务便利，向江*X索要土地开发工程利润现金8000元，并为其在土地复垦工程方面提供便利和帮助。

3、2010年底，被告人梁*利用担任镇平**人大主席分管农房、土地工作的职务便利，收受赵XX现金5000元；2011年底，梁*又收受赵XX购物券2000元，为赵在开发前期平整土地、开发山货市场方面提供便利和帮助。

4、2011年3、4月份，被告人梁*利用其担任镇平**人大主席分管农房、土地工作的职务便利，收受王*X现金5000元，并为其在开发别墅办理准建证方面提供便利和帮助。

5、2012年4、5月份，被告人梁*利用其担任镇平**人大主席分管农房、土地工作的职务便利，收受李*X现金3000元；2013年2月，梁*又收受李*X现金2000元，为李在房地产开发、协调办证方面提供便利和帮助。

6、2013年2月，被告人梁*利用其担任镇平**人大主席分管农房、土地工作的职务便利，收受吴XX现金4000元，并为其在个体开发房地产过程中提供便利和帮助。

7、2012年2月份，被告人梁*利用其担任镇平**人大主席分管农房、土地工作的职务便利，收受个体开发商曾XX现金4000元。

8、2010年10月份，被告人梁*利用其担任镇平**人大主席分管农房、土地工作的职务便利，收受王*X现金1000元；2011年5月份，又收受王*X现金1000元，消费券2000元，为王**交耕地占用税方面提供便利和帮助。

9、2012年春节前，被告人梁*利用其担任镇平**人大主席分管农房、土地工作的职务便利，收受马XX现金3000元，并为其在建房和少交税款方面提供便利和帮助。

10、2013年1月份，被告人梁*利用其担任镇平**人大主席分管农房、土地工作的职务便利，收受梁一X现金2000元，并为其在协调完成税收任务方面提供便利和帮助。

11、2010年9月份，被告人梁*利用其担任镇平**人大主席分管农房、土地工作的职务便利，收受王*X现金2000元，并为准予其亲戚建房方面提供便利和帮助。

12、2012年春，被告人梁*利用其担任镇平**人大主席分管农房、土地工作的职务便利，收受田XX现金1000元，并为协调其宅基地纠纷方面提供便利和帮助。

以上受贿数额共计60000元。

另查明，2012年9月、2013年1月份，梁**两次从上述款项中取出30000元用于支付老庄镇**县名烟名酒城购买物品欠款。

2011年11月，梁*自己垫付40000元用于单位组织去海南考察旅游。

上述事实，有以下经当庭出示并质证的证据证实：

1、书证

(1）名酒城出具的发票和收据四张票据共计3.24万元。

(2）梁*、许XX等人在名烟名酒城领条证明自2012年1月2日至2013年4月28日在名酒城领取价值41116元物品。

2、证人证言

(1)证人许XX证言：老*农房所在名酒城账户是梁**的，平时梁*、我拿的多些，所长秦XX、会计张XX拿的少些。2012年秋梁*交给我一万元，让我送给名酒城，不知道结的啥帐。名酒城这28张票据，我打的条和梁*一起去或是他打电话让我拿的，都是公事，他自己的条我分不出因公还是因私。

(2）证人秦XX证言：农房所在名酒城设有账户，但我平常很少在哪里拿东西，账户是梁**的。拿东西时先签个条，帐咋结我不知道。这28张条司机拿的公事多些，梁**的我分不出公事、私事。

(3)证人张XX证言：2011年梁*在名酒城设的账户，我去的很少，基本上是过节时间梁*让我去取东西发福利，司机和梁*也拿过。这28张票我自己签的是公家消费，其他的我分不清因公因私。

3、被告人梁*供述：2012年9月份，我拿自己的钱通过司机许XX给名烟名酒城1万元钱；2013年春节前，腊月二十三早上我自己从家里拿了2万元钱交给了名烟名酒城；这3万元钱用于结农房所在名烟名酒城因公取的烟酒和节日给同志们发的副食的帐。

综合证据：

1、书证

（1）镇平**委会文件证明许可司法机关对梁*进行刑事拘留、逮捕、刑事审判。

（2）曾XX举报信：证明曾XX向省纪委实名举报梁*贪污、受贿。

（3）县纪委关于梁*所犯错误的事实认定，证明梁*在该结论上亲笔签名。

（4）梁**供词和情况说明：证明梁*自己交待的犯罪事实。

（5）身份证明

A、人口信息证明梁*已达完全刑事责任年龄。

B、干部任免表及相关文件：证明梁*工作简历及任人大主席时间和分工。

（6）张XX查帐证明及帐页：证明2009年6月以来未发现李一X、吴*X、江一X、孟XX交任何税款；2011年王*X交20000元建筑营业税；2009年9月李*X交1000元耕地占用税。

(7）发破案报告：证明案破和梁*归案情况。

关于单位组织去海南旅游考察的证据

(1)梁*供述：2011年12月底，经我向老**党委书记何XX请示他同意，我们夫妻二人，财政所长项X和他妻子赵XX，地税所长梁一X和他妻子郭XX，电管所长蔺XX的妻子王*X，何XX的妻子魏XX，一共八个人到海南旅游，钱都是我出的，给旅行社3次钱（第一次2万元，第二次1万元，第三次1万元），同时出发时项X还问我要了1万元钱，路上零星开支了。我就用我收孟XX、江二X、李*X、张XX等人的钱，陆续把我这5万元开支拔出来。

(2）证人证言

A、证人梁一X证言：我担任老**税所所长期间，梁*夫妻二人约上我们夫妻二人、财政所长项X夫妻二人、电管所长蔺XX的妻子王*X、何XX书记的妻子，我们一共8个人去了海南旅游。这次旅游钱是梁*先出的。出去玩梁*先把钱垫上，回来后该多少我们再给他。回来梁*也没有找我们要。逢年过节，梁*没有给我及家人送过钱物。

B、证人蔺XX、项X、王*X、魏XX证言内容同梁一X证言。

辩护人提供并出示的证据：

王*X（南阳市**有限公司业务经理）自书证言：证明2011年11月中旬，老庄镇财政所项X通过我联系去海南旅游考察一事，共8人参加，分别是项X、赵XX、梁*、徐XX、梁*X、郭X、王*X、魏XX。

本院对被告人及其辩护人提出的辩解和辩护意见的评判意见

1、关于辩护人提出贪污第1起事实，证人谢XX出庭作证证明该1万元用于公务支出，该起指控不成立的意见，经查，证人谢XX出庭作证证明其收到梁*交给自己的7000多元发票和2000多元现金，与被告人梁*供述的将7000多元发票和2000多元现金交给谢XX相一致，经核对证人当庭提交法庭的票据可以认定3000元现金应从梁*贪污数额中扣除，而7000元发票为70张面值100元定额连号发票，没有购物清单、购物用途和任何人的签名及备注，不能证明该7000元用于公务开支，故该辩护意见本院不予采纳，但贪污数额应认定为7000元。

2、关于辩护人提出贪污第3起事实一对一证言，且被告人能作出合理解释，该起指控不成立的辩护意见，经查，被告人2013年5月21日、24日两次供述及5月51日的向县纪亲笔书写的情况说明和检查及证人江二X证言均证实被告人收到李一X建筑营业税8000元，被告人之后及当庭翻供否认收到该8000元又未能提出证据证实，且先供后证，事实清楚，故该辩护意见，本院不予采纳。

3、关于辩护人提出贪污第5起事实，因会计不在、自己出差、纪委封帐等客观原因未能及时入帐的辩护意见，经查，被告人庭前三次供述稳定且一致，证实该3000元钱用于自己打牌、吸烟等日常生活开支了，故该辩护意见，本院不予采纳。

4、关于辩护人提出受贿第1起受贿5000元的事实，申请行贿人李*X出庭作证，证人不出庭作证，其庭前证言不能作为证据使用，一对一的证据不能证明该事实存在的意见，经查，被告人庭前两次供述和向县纪律亲笔书写的情况说明和检查及证人李*X证言稳定一致地证实其受贿5000元的事实，梁*当庭否认，却不能提出证据证实，李*X虽未出庭作证，但向法庭递交了因病不能出庭的情况说明，且李*X庭前证言取证程序合法、内容能够与被告人亲笔书写的情况说明内容相印证，故该辩护意见，本院不予采纳。

5、关于辩护人提出受贿第2起事实系民间借贷，该8000元系借款利息，不应认定为受贿的辩护意见，经查，被告人供述“江*X跟我说起他们合伙竞标土地整理项目的事情，我就半开玩笑对江*X说：“你弄成以后，也让弟兄们都沾点光。”因为我是江*X的领导，平时他开展工作都需要我的支持，我既然对他说让兄弟们沾点光，我想着他也不会不有所表示”、证人江*X证言“梁*半开玩笑说：“你弄成以后，也让我沾个光。”因为梁*是我的直接领导，平时开展工作都需要他的帮忙，他既然说让我给他分点钱，我也不好意思拒绝”均证实该8000元并非借款利息，故该辩护意见本院不予采纳。

6、关于辩护人提出受贿第3起事实中，赵XX并无请托事项，不能构成受贿的意见，经查，被告人庭前供述“赵XX到我办公室说，梁主席，新街中段开发那块地，多谢你招呼”及“我知道他给我送券，是为了让我不再派人阻拦他在山货市场同曾XX开发建房，山货市场的地是赵XX卖给曾XX的，但没有手续”与证人赵XX证言“为了让梁*不再派人阻拦我在山货市场同曾XX开发建房”及“梁主席，新街中段那块地，你多招呼”能互相印证，证实行贿有明确的请托事项，故该辩护意见本院不予采纳。

7、关于辩护人提出受贿第5起事实中的3000元系受李*X委托代李*X请客所用，不应认定为行贿的意见，经查，被告人庭前供述“李*X在我办公室说，他在王**开发的房子手续不齐，你看能不能协调办一下，随后我协调有关部门给他办了证件，钱我打牌抽烟花了”证实受贿后自行处分了该钱款，故该辩护意见本院不予采纳。

8、关于辩护人提出受贿第7起事实中，被告人与行贿人之间有矛盾，之前送10000元都被拒收，却到工地上索要4000元吃饭钱不合常理，而且仅有行贿人证言被告人又否认，没有其他证据佐证不能认定该事实存在的辩护意见，经查，虽然被告人翻供，但其庭前向侦查机关的供述中“２０１２年２月份的一天，我带土地、农房、县国土局监察大队一起去曾XX山货市场建筑工地通知其停工，县监察大队推倒了两堵墙”“曾XX把我拉到农房所面包车后说，‘你跟土地局弟兄们一起去吃个饭，一会我去倒个酒’”“曾XX把一卷人民币塞到我口袋转身走了”中提到的现场执法人员组成、推倒两堵墙、农房所面包车后、你们一起去吃个饭一会我去倒个酒等细节非亲身经历不能如此细致描述，且与被告人向县纪亲笔供词和检查、证人曾XX证言能相互印证；退还曾XX与其他三人一道到被告人家中行贿的１００００元现金与之后梁*不再受贿没有因果关系，而且被告人供述及证人曾XX、赵XX证言均证实收受该４０００元在先、曾XX闹镇政府在后，因二人之间矛盾而拒贿的理由不成立，故该辩护意见，本院不予采纳。

9、关于辩护人提出受贿第10起事实，被告人与梁*X关系密切，系节日正常礼尚往来，不能算贿金的辩护意见，经查，被告人庭前三次供述“梁*X到我办公室说，今年税收任务大，能不能协调农房上多往地税上交点税”与证人梁*X证言“我对梁主席说今年税收任务艰巨，增幅太大，希望协调农房所多往地税上交税”均证实有明确的请托事项，故该辩护意见，本院不予采纳。

10、关于辩护人提出被告人2011年中旬，组织镇政府部分人员去海南考察旅游所花费的5万元并未从财务上报销，而是系被告人用农房所收取的费用和自己收受的钱款逐步填补偿还，该5万元应从相应的贪污或受贿数额中扣除的辩护意见，经查，参与旅游考察人员均证实该考察旅游及费用为40000元的事实存在。被告人梁*辩解将孟XX、李*X交纳的15000元耕地占用税和收受李*X、江二X18000元的财物用于填充自己先行垫付的旅游考察费用，自己并没有非法占有，该33000元应在犯罪数额中予以扣除的意见，本院予以采纳。据此，被告人贪污数额应为18000元，受贿数额应为12000元。

11、关于辩护人提出被告人梁柯系初犯并真诚悔罪及一贯表现良好，请求从轻处罚的意见，与庭审查明的事实相符，该意见本院予以采纳。

一审法院认为

原审认为，被告人梁*作为国家工作人员，在担任镇平**人大主席期间，利用职务上的便利，侵吞公共财物18000元，又索取他人财物或收受他人财物12000元，为他人谋取利益，其行为已分别构成贪污罪、受贿罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。其辩解称贪污第2、4起事实和受贿第1、2起事实用于海南参观考察，自己并没有占为已有的意见，与庭审查明的事实相符，本院予以采纳。对梁*所犯贪污罪、受贿罪，均应依法惩处，并数罪并罚。被告人梁*从侦查阶段便能能如实供述主要犯罪事实，且已退出违法所得，依法可以从轻处罚。被告人违法所得的财物，应当予以没收。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十九条第一、二款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人梁*犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑二年，缓刑二年。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。二、被告人梁*违法所得人民币30000元，予以没收，上缴国库。

再审中，原公诉机关镇平县人民检察院认为：对原审判决认定的贪污、受贿笔数及数额没有异议。原审判决以梁*犯贪污、受贿罪判处有期徒刑二年，缓刑二年，定性准确，但从犯罪数额中扣除的33000元显属不当，对被告人以贪污、受贿罪数罪并罚而适用缓刑亦属不当。理由如下：1、证人项X、梁*X、王*X、魏XX等证言均证实梁*带领项*等7人旅游属个人行为，老**党委书记何XX明确表示梁*海南旅游没向他汇报，不知情，且梁*、项X、梁*X带家属一起旅游，故此次旅游与公务无关。因此，海南旅游花费的33000元，不能从梁贪污、受贿的数额中予以扣除。2、根据最**法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条第（四）、第（七）项规定，梁*构成贪污、受贿犯罪，且有索贿情节，不应适用缓刑。建议在有期徒刑三年以上量刑。

公诉机关再审中出示镇**纪委镇纪【2009】28号、镇纪审【1998】第10号文件用以证实梁*在该两年度分别被处以党内严重警告处分。梁*对该两年度被处分的事实不持异议，对两份文件的真实性予以采信。

二审答辩情况

原审被告人梁*辩称：原审判决认定的贪污事实第1起，原来记错了，应当是发票7千，现金3千；发票是圆的票，该款是用于给同志们发福利了，我记的有茶叶、粽子等。受贿事实第7起，当天曾XX就没在场，可调查当天其他在场的人；第3起在赵XX给我送礼金时，他开发的地还是林地，不属于我职权管理范围，这块地直到2012年11底才转为一般用地；第2起土地平整是县以上政府负责的，我给江*X的5万元是投资。海南旅游一事，2011年的12月18或是19号，我在县里开会，项X给我发信息，说给一把手说好了，由我带队，去海南；我作为镇人大主席，没必要个人花5万元请他们旅游。

辩护人意见：贪污事实第1起不能成立，七千元的发票是给职工发的福利，有证人证言可印证。贪污事实第3起，受贿事实第1起、第2起的证人江二X、李*X经法庭通知未出庭作证，根据《最**法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第十三条“依法应当出庭作证的证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，其庭前证言真实性无法确认的，不得作为定案的根据。”之规定，江二X、李*X的证言不得作为定案依据。关于海南旅游，参与人称梁*个人请他们旅游，梁*先出钱，回来后该多少再还给梁*的说法不能成立。理由：1、公款旅游应是违纪行为，这与参与旅游的证人有利害关系；2、参与人项X、梁*X、梁*都是老庄镇的重要干部，魏XX是镇党委书记的妻子，他们出去一个多星期，又是工作时间，老庄镇的主要领导不知情明显不合情理；3、梁*先出钱，参与人随后再补钱也不合情理，因2011年至今没有任何人和梁*算过账，没有任何人给过梁*旅游费用。这些证人经法庭通知也未出庭，庭前他们所说的不是公款旅游的证言不能作为定案依据。梁*的犯罪数额中应扣除海南旅游费用5万元。梁*的家属积极退赔所有赃款，以减少其行为的社会危害性，具有酌定的从轻、减轻处罚情节。其他辩护意见同原审。

再审中，辩护人出示现押在镇平县看守所的李一X证言一份，用以证实李**是在2012年国庆节后交的8000元税款，与江*X所称的9月份所交不一致，可印证梁*所说的没有收到这笔款。公诉人称该证据的取证程序不合法，异议成立，本院对该证言不予采信。

原审被告人申请的证人王一X出庭陈述，用以证实证人系老**农房所职工，系时任老**管所所长蔺XX妻子，也参与了海南旅游。听梁*说是农房所出钱。从海南回来后，梁*说花这么多钱，账没法下。本院认为，证人所述均系听梁*所说，没有其他证据佐证，本院不予采信。

经审理，再审查明原审被告人梁*贪污、受贿笔数、数额及其从上述款项中取出30000元用于支付老庄镇**县名烟名酒城购买物品欠款的事实同原审。另查明，原审中，梁*家属退出赃款30000元。

本院认为

本院再审认为，原审被告人梁*作为国家工作人员，在担任镇平**人大主席期间，利用职务上的便利，侵吞公共财物33000元，又索取他人财物或收受他人财物30000元，为他人谋取利益，其行为已构成贪污、受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。原审被告人辩解及辩护人意见认为海南旅游费用系公款并经领导同意，应在被告人贪污、受贿数额中予以扣除；因并无证据证明此次外出经领导同意，且梁*及同行人员均带有家属，不能认定系因公外出，因此，原审被告人辩解及辩护人的意见本院不予采纳。原审被告人及辩护人的其他意见再审意见同原审。原审从梁*贪污、受贿数额中扣除海南旅游费用33000元，属认定事实错误。因原审认定事实错误，致使违法所得数额认定错误，违法所得应为63000元。梁*犯贪污罪、受贿罪，系一人犯数罪，应数罪并罚；同时，其受贿数额中的8000元具有索贿情节，应从重予以惩处。最**法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条规定，“具有下列情形之一的职务犯罪分子，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚；……（四）犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的；……（七）受贿犯罪中具有索贿情节的；……。”据此，本案被告人梁*一人犯数罪并具有索贿情节，不应适用缓刑。故原审对其适用缓刑，属适用法律错误。梁*在侦查阶段便能如实供述主要犯罪事实，且已退出原审认定数额的违法所得，依法可以从轻处罚。原审被告人违法所得财物的余额部分，应当予以追缴。综上所述，原审认定事实、适用法律错误，故应将原审判决撤销后予以改判。根据本案的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十九条第一、二款、第六十二条、第六十四条、第六十一条、最**法院《关于适用的解释第三百八十九条第一款第（三）项、第二款之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销本院（2013）镇刑初字第355号刑事判决；

二、原审被告人梁**贪污罪，判处有期徒刑二年零六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑二年零六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月。

（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月24日起至2016年11月24日止。）

三、原审被告人梁*违法所得人民币63000元予以追缴，上缴国库。（已缴纳30000元，余额33000元限本判决生效后三十日内缴纳。）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向南阳**民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

裁判日期

二0一三年十二月十五日