李**与新乡特**责任公司劳动工作产生纠纷一案二审民事判决书

审理经过

李**与新乡特**责任公司（以下简称新乡**公司）因劳动工作产生纠纷，诉至新乡市红旗区人民法院，要求公司支付其生活费、加班工资、补发工资、经济赔偿金等，原审法院于2014年12月13日作出（2014）红民一初字第975号民事判决，双方均不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：李**1990年到新**床厂上班，从事技术研发工作，1997年集团公司内部调整，李**被调整到新乡**公司工作，从事技术工作岗位。2013年11月13日，新乡**公司对李**作出了停职检查的处理决定。2013年11月16日，新乡**公司免去了李**副总经理的职务。2013年11月18日，新乡**公司作出新特机字（2013）8号文件：根据李**同志的要求，经双方协商，公司研究决定，现同意解除李**同志与本单位的劳动关系，并停止缴纳各项保险费用。李**的月平均工资为1855.8元。后李**于2014年1月8日向新乡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，新乡市劳动人事争议仲裁委员会于2014年5月23日作出新劳人仲案字（2014）024号仲裁裁决书，驳回了李**的申请。李**不服诉至法院，要求解决。

一审法院认为

原审认为，劳动者的合法权益应当受到保护。李*生于1990年到新乡**公司工作，双方建立劳动关系，2013年11月18日新乡**公司作出新特机字（2013）8号文件，解除了劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”，第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”的规定，双方系协商解除劳动合同，而新乡**公司没有证据证明系李*生提出解除劳动合同，且根据新乡**公司提供的证据可以看出，该公司是认为李*生在工作中，出现有损企业利益的行为，因此作出的处理决定。故对李*生要求新乡**公司支付经济补偿金的诉讼请求，予以支持，李*生在新乡**公司工作23年，计算23个月，李*生的月平均工资为1855.8元，因此经济补偿金为23个月×1855.8元=42683.4元。李*生要求新乡**公司支付2013年12月份的生活费500元，因双方已于2013年11月18日解除了劳动合同，故对其该项诉讼请求不予支持。李*生还要求新乡**公司为其补发2013年11月份的工资3500元，根据公司提供的工资表，李*生2013年11月份的工资1364.7元未发，因此新乡**公司应支付给李*生。李*生要求新乡**公司支付2011年、2012年、2013年三年单休日144天的加班工资22909元，证据不足，且根据新乡**公司提供的李*生的工资表显示，新乡**公司为李*生发放有加班工资，故对其该项诉讼请求，不予支持。新乡**公司认为李*生的借款1500元应与其工资冲抵的理由，因借款与本案不是同一法律关系，故不予处理。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条，第四十六条第（二）项，第四十七条的规定，原审判决：一、新乡**公司于判决生效之日起十日内一次性支付给李*生经济补偿金42683.4元；二、新乡**公司于判决生效之日起十日内一次性给付李*生2013年11月的工资1364.7元；三、驳回李*生的其他诉讼请求。案件受理费10元，由新乡**公司承担。

上诉人诉称

李**上诉称：1、李**系新乡**公司的股东和发起人，由于2013年拒绝公司法人低价收购其股份的不合理要求遭到报复，被从公司副总职务上一降到底，直至被要求回家。其作为公司股东，不可能作出有损于公司利益的事情，公司称其损害公司利益无依据，公司也从未与其协商过解除劳动关系的事宜，只是利用自己的强势地位，逼迫李**离开工作岗位，以达独霸公司目的。**司系违反法律规定、捏造事实、单方解除劳动关系的，依据劳动法第87条之规定，应支付其双倍的经济补偿金。2、李**所提供经原审认证的工资卡银行明细单证明李**在劳动合同终止前12个月的平均工资为3400元，而原审采信的月工资为1855.8元的依据是公司所提供、没有李**签字认可并与事实不符的工资表。李**的工资是按月打到银行卡上，而非通过工资表签字领取的。故原审不采纳李**的工资银行明细单而采用公司提交的内容形式均不合法的证据是认定事实错误，以此认定计算经济补偿金的标准与事实不符，应予纠正。

被上诉人辩称

新乡**公司答辩称：1、双方系基于李**提出、公司同意而解除的劳动关系，此有新特机字（2013）8号文件及证人某某某证明。2、李**提出离职有其必然性。李**在公司先期从事技术工作岗位工作，并任技术质量部经理、总工程师。由于近年来消极怠工，产品大量出现技术设计问题，客户大量出现退货、退款、赔偿损失。公司于2013年7月11日免去其原职，任命其为公司副总经理，原本希望其通过负责技术部门和生产车间的协调，来保证售后产品技术问题的处理，挽救市场，可李**并无改变，经常脱岗。自2013年2月以来，平均每月半数以上不在岗工作，还向客户推销非本公司生产的同类产品，在行业内造成极坏影响。**司于2013年11月13日作出新特机字（2013）6号文件，决定对其作出停职检查的处理决定。在批评教育无效下，公司于11月16日作出（2013）7号文件，决定免去其副总经理职务，此后，李**便离开单位并提出解除劳动合同。11月18日，根据其本人要求，公司同意并作出（2013）8号文件解除劳动合同并送达本人。不过，李**并未办理工作交接手续，当月工资也未领取，在单位借款1500元没有返还。为此，公司认为李**的上诉请求没有证据支持，应予驳回。

新乡**公司上诉称：1、原审认定的部分事实错误。首先，原审认定了公司提供的11份证据中的1-10的真实性，即认定了新特机字（2013）8号文中“根据李**同志的要求，……同意解除李**同志与本单位的劳动关系”，又以“双方系协商解除劳动关系，而被告没有证据证明系原告提出解除劳动合同”，实属错误。该文件的出台正是基于李**提出解除合同的情况下作出的，其内容明确了李**与单位解除劳动合同的事实。其次，公司提供的证据11即徐**的证言依法应得到认证。徐**是作为公司会计（负责社保）的工作人员与李**一起到新乡市社保局办理社保转移手续的经办人，其证言是亲身感知的事实并进行了客观陈述，与本案的处理结果并没有法律上的利害冲突。同时，徐**的证言与已被原审认证的证据8即新特机字（2013）8号文件“根据李**同志的要求…”相互印证，只是由于因此李**不能享受失业待遇，才现场改为“不能胜任工作”的解除劳动关系的文件进行打印，并且李**已逐月领取失业金，故徐**的证言并非孤证。应认定李**要求、经双方协商，公司同意解除的劳动合同。2、原审判决公司一次性支付李**经济补偿金42683.4元，适用法律和判决结果均错误。本案系李**提出要求与公司解除劳动合同的，公司依法不应支付其经济补偿金。即使存在支付情形，李**在公司工作时间跨越2008年1月1日，依法应分段计算。综上，原审在认定事实、适用法律、判决结果均有误，应依法撤销原判，驳回李**的诉讼请求。

李**答辩称：公司上诉缺乏事实及法律依据，应依法予以驳回：1、公司在上诉状中称是李**提出解除劳动关系与事实不符，事实是公司与李**解除了劳动关系；2、经济补偿金的计算同其上诉状第二点意见。

本院查明

本院经审理查明：新乡**公司作出的内容为李**要求、双方协商解除劳动关系的新特机字（2013）8号文件未向李**送达。本院查明的其他事实与原审认定相同。

本院认为

本院认为：对于李**的工资标准问题。《关于工资总额组成的规定》第十一条规定：“下列各项不列入工资总额的范围：（一）根据**务院发布的有关规定颁发的创造发明奖、自然科学奖、科学技术进步奖和支付的合理化建议和技术改进奖以及支付给运动员、教练员的奖金；（二）有关劳动保险和职工福利待遇方面的各项费用；……”本案中，李**实际领取的报酬金额中包括了福利、交通、洗礼补贴等非工资项目，故李**上诉要求以其实际领取的报酬金额作为计算经济补偿金的工资标准，没有法律依据，本院不予支持。

对于经济补偿金的支付问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，新乡**公司提供的内容显示为李**要求、双方协商一致解除劳动关系的新特机字（2013）8号文件，因为未送达，未发生法律效力，但是李**工作消极、未尽职责，经常脱岗，公司以李**不能胜任本职工作，解除与之的劳动关系并不违法。新乡**公司上诉称是李**提出协商解除、李**称是公司违法解除双方劳动关系，所提供证据均不足以证明自己的主张，上诉请求均不成立。不过，由于新乡**公司是以李**不能胜任工作与之解除劳动关系的，故应支付经济补偿金。由于李**在新乡**公司工作的时间持续2008年1月1日前后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”，李**在2008年之前的经济补偿金应按《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第七条规定：“劳动者不胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。”执行，即2008年1月1日之前的经济补偿金支付年限最多不超过12个月，此后为6个月，故新乡**公司应支付李**的经济补偿金为18月×1855.8元=33404.4元，新乡**公司上诉称经济补偿金应分段计算理由成立，本院予以支持。

综上，原审认定事实基本清楚，适用法律部分不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持新乡市红旗区人民法院（2014）红民一初字第975号民事判决第二、三项；

二、变更新乡市红旗区人民法院（2014）红民一初字第975号民事判决第一项为新乡特**责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付给李**经济补偿金33404.4元。

一审案件受理费10元，由新乡**公司负担。二审案件受理费20元，由李**、新乡特**责任公司各负担10元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十一日