上诉人新乡市第十一建筑安装工程公司、王**与被上诉人徐**农村建房合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人新乡市第十一建筑安装工程公司（以下简称十一建公司）、王**与被上诉人徐**农村建房合同纠纷一案，十一建公司于2010年8月30日提起诉讼，请求判令王**支付欠款10028.82元及利息、违约滞纳金，以及由此案发生的一切经济损失。后变更诉讼请求为：请求判令王**支付欠款19254.08元，鉴定费3000元。王**于2011年12月5日提起反诉，请求判令十一建公司为其修缮房屋，并支付2009年8月份至2011年11月份的房屋租赁费9450元。河南省新乡市牧野区人民法院（以下简称原审法院）于2014年10月20日作出（2010）牧民一初字第823号民事判决。宣判后，十一建公司及王**不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2009年3月份，十一建公司与王**约定由十一建公司在王**原有一层房屋的基础上接二层及对一层房屋进行装修改造，面积为90平方米，施工形式为包工不包料。双方未签订书面施工合同，也没有施工图纸。后十一建公司开始施工，王**自2009年3月23日起陆续支付了8400元工程款。在施工过程中，双方另行约定由十一建公司为王**的一层房屋外墙砖和厨房的内墙砖及楼梯改造，因王**提出所建房屋有质量问题，剩余款项一直未付。庭审中十一建公司与王**对工程款存在争议，十一建公司称因是熟人介绍，当时未约定价格先施工，王**称当时说的是每平方110元。根据王**提供的十一建公司与其他村民签订的建房合同，同时期盖民房，同样是包工不包料的形式，每平方米为115元。另查明，王**提出房屋有质量问题，经释*是否申请鉴定，王**认为质量问题明显，无需作鉴定。

一审法院认为

原审法院认为：十一建公司为王**修建民房，双方形成建设工程施工合同关系。王**提出施工主体是徐**而不是十一建公司，因双方未签订书面合同，约定的施工主体不明确，实际施工人是徐**带人为王**建房，而徐**系十一建公司的助理工程师，其称建房行为是代表十一建公司的职务行为，十一建公司对此也予以认可，王**辩称施工主体是徐**，其主要依据是徐**出具的收据，并无其他证据。因徐**与徐**均系十一建公司的员工，其与十一建公司相互认可委托行为，故十一建公司作为本案原告主张权利并无不当。本案双方争议主要在于劳动报酬及房屋质量问题。关于王**提出的已付款，对已付8400元没有争议。王**提出自己已垫付的300元，十一建公司不认可，王**也未提供证据，故不予确认。双方争议的主要问题在于劳动报酬，因双方没有书面合同，对工程款又存在争议，故十一建公司申请鉴定。根据鉴定意见，工程结算造价为27654.08元，该费用不仅包括施工直接费用，还包括企业管理费、排污费、社会保障费、税金等间接费用，不符合农村建房实际情况，且与自建民房的通常价格相关较大，故该鉴定意见不作为定案依据。根据十一建公司与王**的陈述及现有证据，参考其他同期十一建公司给其他村民建房的价格每平方115元，及十一建公司认可的给同时建房的王**的邻居建房价格每平方110元，该价格比较客观，故予以认定。施工面积为90平方，总价为9900元，加上贴瓷砖等额外报酬2000元，总价款为11900元。王**已付8400元，还应支付3500元。十一建公司主张的违约金及其他经济损失因双方未约定，十一建公司也没有提供相关证据，故不予支持。关于鉴定费，十一建公司作为正规建筑公司，不与王**签订书面合同，在对价格没有明确约定的情况下就开始施工导致产生鉴定，其本身有一定的责任，王**在建房活动中，不与施工方签订书面合同导致价款争议，其自身也有一定的过错，故应与十一建公司平均承担鉴定费，每人负担1500元。关于质量问题，虽然王**的房子能看出有明显的漏雨、裂缝、粉刷脱落等质量问题，但因本案施工方式是包工不包料，且没有对质量要求的明确约定，经释明后，王**不同意对质量问题进行鉴定，故难以确定产生质量问题的原因及责任承担，故对王**抗辩及反诉要求维修房屋的请求不予支持。王**主张的租房及其他损失问题，因没有提供相关证据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十二条第二项、第一百零九条之规定，判决：一、王**于判决生效后十日内支付十一建公司、徐**报酬3500元；二、驳回十一建公司的其他诉讼请求；三、驳回王**的反诉请求。案件受理费170元、鉴定费3000元，共计3170元，由十一建公司、王**各负担1585元。反诉费50元，由王**负担。

上诉人诉称

十一建公司上诉称：上诉人与王**未达成口头协议，上诉人与案外人冀洪信所签合同与本案无关，不能作为定价依据。本案鉴定机构作出的鉴定意见是按照《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》作出的，应当予以采信。原审判决确定的增加贴瓷砖费用2000元，无依据。综上，请求二审法院撤销原判，改判王**支付上诉人拖欠工程款19254.08元及利息、违约滞纳金，并承担全部诉讼费用、鉴定费及由此案发生的一切经济损失等。

被上诉人辩称

王*保辩称：建房时双方约定单价是每平方110元。河南**公司不具备司法鉴定资格，鉴定意见与农村建房实际不符，不应采信。

王**上诉称：涉案房屋存在漏雨、粉刷脱落、墙壁裂缝等严重质量问题，十一建公司作为正规建筑企业，在双方未对房屋质量作出明确约定的情况下，应当按照国家标准进行施工，但事实并非如此。涉案房屋存在质量问题，十一建公司违约在先，上诉人拒付余款是合理的。十一建公司应承担修复房屋的义务。十一建公司申请鉴定，但鉴定意见未被采信，则鉴定费3000元应由其自行承担，原审判决要求上诉人承担一半，无依据。另外，十一建公司的主体不适格，其无权参与本案诉讼。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回十一建公司的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求，一、二审诉讼费用由十一建公司、徐**负担。

十一建公司辩称：原审鉴定程序合法，鉴定意见应予采信。十一建公司是正规的建筑公司，建筑质量是达标的。粘贴瓷砖2000元是王**单方认可的价款，与事实不符。

徐**辩称：同意十一建公司的意见。

本院查明

本院经审理查明：二审庭审时，本院要求十一建公司介绍一下在施工过程中采取的技术措施，十一建公司答：“凭经验盖起来的，打梁有振动棒、吊车、搅拌机，就是把垃圾运到垃圾堆。”。

本院查明的其他事实与原审认定一致。

本院认为

本院认为：关于工程款如何确定的问题。十一建公司主张涉案房屋的价款应采纳鉴定意见，而王**认为涉案房屋的单价应为每平方米100元。涉案工程是对农村低层住宅增建改造，虽由十一建公司派人施工，但在施工过程中，一无施工图纸，二无书面合同，仅凭“经验”进行施工，与农民自建低层住宅的建筑活动无异，此类建筑活动不受建筑法规范，故不能适用《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》来确定工程价款，故原审判决未采纳鉴定意见，于法有据。关于工程单价问题，因十一建公司及王**说法不一，原审判决参照当地同期同类建筑活动的工程单价并根据案情，酌定每平方米单价为110元，并无不当。王**称工程单价为每平方米100元，无证据支持。对于额外报酬2000元，十一建公司对额外工程价款未提供充分证据，系原审判决依据王**的自认认定该事实，并无不妥。

关于涉案房屋质量问题。涉案房屋的承包方式为包工不包料，经原审法院释*，王**不同意对涉案房屋的质量问题进行鉴定，导致质量问题产生的原因及责任承担不能确定，王**应承担举证不能的不利后果，原审判决对王**反诉请求不予支持，并无不当。

关于鉴定费负担问题。本案房屋造价鉴定虽由十一建公司申请而作出，但其原因是双方当事人对工程价款未作明确约定，事后又不能协商一致。对此，双方均有过错，故原审判决判令双方各半负担鉴定费，并无不当之处。综上，原审判决结果并无不妥。

关于十一建公司的主体资格问题。王**上诉认为十一建公司不具备本案主体资格。从王**的上诉补充意见看，王**首先与十一建公司的委托代理人徐**接洽，谈妥后，由徐**负责施工。涉案工程也是十一建公司的员工洽谈承接的，徐**与徐**系兄弟关系，徐**带人施工期间，王**未表示异议，十一建公司认可徐**系其公司员工，徐**也是由公司指派进行施工的。据此，十一建公司与本案有直接利害关系，是本案的适格主体。王**的该项上诉理由，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费317元，由王**负担123元，新乡市第十一建筑安装工程公司负担194元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月六日