张**与河南景**限公司、原审被告河南**限公司施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人张**与被上诉人**有限公司（以下简称景汇园林公司）、原审被告河南**限公司（以下简称翔**司）施工合同纠纷一案，张**于2013年5月20日向河南省新乡县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：张**、翔**司对工程进行决算并支付所欠工程款370053.3元。原审法院于2014年12月8日作出（2013）新民二初字第66号民事判决，张**不服原判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月30日受理后依法组成合议庭，于2015年7月30日对本案公开开庭进行审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2009年12月8日，翔**司瑞吉花园项目部（以下称项目部）与景**公司签订一份协议书，约定项目部将新乡**住宅小区景观工程发包给景**公司，承包范围按施工图纸，工期50天，工程造价以施工图纸及工程预算单为依据等，并约定决算款按15%优惠系数。付款方式：工程完工后，项目部一个月内完成竣工决算，并付工程总价优惠后的95%，剩余5%为保证金。施工图纸经发包人审核确定后作为施工的依据。另外对其它权利义务也作了详细的规定。同日，双方对施工图纸进行了确认。合同生效后，景**公司进行了施工，具体负责人为尚宗越。工程结束后，双方未出具书面验收手续，没有决算报告。景**公司庭审中提供一份“决算单”，称是张**、翔**司出具的，对工程量予以认可，但对工程造价不认可。张**、翔**司对决算单不认可。经双方对帐，景**公司已收到张**、翔**司工程款217680元。原审法院立案后，委托河南汇**有限公司（以下称汇**司）对景**公司所施工工程进行鉴定。2014年11月15日汇**司出具审核报告：景**公司包工包全部材料工程造价为468244.57元，包工包部分材料工程造价为219471.57元（均按合同扣除15%优惠系数）。汇**司证实，审核报告依据的工程量是其到施工现场核实，与景**公司提供的“决算单”上的工程量一致。

一审法院认为

原审认为：景**公司所施工的工程在李台瑞吉花园，瑞吉花园是翔*公司施工建设，因此，景**公司与项目部签订的合同应视为与翔*公司建立的建设施工合同的法律关系，张**在合同上签字，应为项目部实际负责人，对景**公司所建工程承担民事责任。本案双方争议为：景**公司所建工程的工程量以及景**公司是包工全部包料还是包工部分包料。关于工程量张**、翔*公司对景**公司提供的“决算单”工程量不予认可，但经汇**司实地核查，实际工程量与“决算单”的工程量一致。关于张**、翔*公司主张景**公司是包工部分包料，其中一部分料是他们购买的，并提供了10份证明，该10份证明仅仅证明张**、翔*公司购买了材料，并不能证明把材料交给了景**公司用于施工，双方合同虽然没有明确约定是包工包料，但也没有约定是包工或部分包料，从合同的付款方式看，应为包工包料，如果施工过程中张**、翔*公司提供材料，应有证据予以证明，也就是说应有施工人即景**公司的证明。但张**、翔*公司未能提供。据此，应认定景**公司施工为全部包工包料。根据合同约定，工程决算数优惠系数为15%，汇**司据此认定景**公司施工工程款为468244.57元，予以认可，现双方均认可景**公司已收取工程款217680元，剩余款250564.57元，张**、翔*公司应承担责任。因张**与翔*公司之间如何约定，张**、翔*公司未提供证据，故欠景**公司工程款应由张**、翔*公司共同偿还。关于诉讼时效，景**公司多次到当地城建部门信访并于2013年起诉，应视为诉讼时效中断。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款之规定，原审判决：限翔*公司、张**于判决书生效后十日内偿还景**公司工程款250564.57元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费6850元，由景**公司负担2850元，张**、翔*公司负担4000元。

上诉人诉称

张**上诉称：1、如果张**是翔**司的项目部实际负责人，则张**为职务行为，不应当承担责任。翔**司仅承包了吉*花园9、10号楼，其他工程的园林绿化工程并非上诉人建设。2、原审认定尚宗越为具体负责人不正确，景**公司并未出具过委托书授权尚宗越负责工程建设。3、原审法院采信汇**司工程价款审核报告，确认工程量和价款不正确，该审核报告不应当采信。工程材料是张**提供的，且庭审时也出具了证据材料。尚宗越未提供任何证据证明材料是其供应的，原审根据包工全部包料得出工程款不能成立。

被上诉人辩称

景**公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

翔**司称：翔**司与景**公司之间不存在合同关系，仅是张**与尚宗越之间的关系，不能代表公司。关于工程款问题同意张**的意见。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审认定事实一致。

本院认为

本院认为：关于张**是否应当承担赔偿责任的问题。本案中，翔**司与景**公司之间签订的协议书中加盖的是翔**司李*瑞吉花园项目部的印章，法定代表人签的是张**。但张**并非翔**司法定代表人，张**也没有证据证明其代表翔**司签订的合同，翔**司对此也予以否认。故张**签订合同的行为应为借用翔**司资质的行为，张**与翔**司之间应为挂靠关系，张**应当承担直接付款责任，翔**司应承担连带付款责任。因翔**司未提起上诉，视为对其权利的放弃。张**关于不应当承担责任的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。关于张**称原审法院不应采信汇**司工程款审核报告未确认工程量问题。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”案涉施工协议约定的承包范围为：施工图纸范围内各片区的景观工程项目（详见附图），施工图纸上翔**司与景**公司也加盖印章予以确认。鉴定机构依据的工程量是根据施工图计算并核对，张**在原审2014年12月1日的调查时，对鉴定结论也表示没有异议，但认为是包工不包料。故张**关于工程量的上诉理由不能成立。张**称翔**司仅承包了吉*花园9、10号楼工程，其他工程的园林绿化工程并非翔**司建设，其辩称与双方签订的合同内容不相符，张**也不能提供其他证据予以支持，故其该项辩称不能成立。关于张**主张景**公司是包工部分包料问题。双方合同约定的承包范围为：施工图纸范围内各片区的景观工程项目，如张**主张包工部分包料，应有证据予以证明，但其提供的证明并不能证明把材料交给了景**公司用于施工，故张**应承担举证不能的法律后果。张**关于工程款的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5058元，由张**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十九日