上诉人李**、李*与被上诉人周**侵权责任纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人李**、李*因与被上诉人周**侵权责任纠纷一案，不服安阳县人民法院（2012）安*初字第673号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李**及李**与李*委托代理人杨**，被上诉人周**及其委托代理人杨**、牛**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2012年6月9日，案外人陈**雇佣原告周**、被告李**、被告李*及其他人员在韩陵乡后马村陈**家建设民用房，原告周**负责卸脚手架的钢夹子，被告李*负责指挥吊车放置预制板，李**负责驾驶吊车。当天下午16时之后，被告李*指挥被告李**放置预制板。在工作的过程中，被告李*未能指挥吊车避开正在工作的原告，被告李**驾驶吊车所吊起的预制板也未能避开原告，在即将撞到原告时，原告自己发现了危险，向前扑向脚手架的钩子，但是未能抓紧，坠落在地，致使原告的头部、腰部受到伤害。随即原告被送往安阳**民医院治疗，原告被诊断为急性闭合性颅脑损伤（坠落伤）、脑挫裂伤（左顶叶、左枕叶）、头皮裂伤（枕部）、颈部外伤、腰1.2横突骨折、右肾萎缩。原告住院13天，支出医疗费12925.69元。经原告申请法院委托安阳中意法医临床司法鉴定所对其伤残等级、护理期限和护理人数进行了司法鉴定，（2012）临鉴字第0243号鉴定意见书的鉴定意见为：原告周**构成十级伤残。住院期间及出院后1个月，需1人护理。陈**给原告付清了医疗费后又给付原告10000元整。

一审法院认为

原审法院认为，被告李*、李**在工作中未能尽到善良管理人的注意义务，在指挥、操作吊车时未能避开正在工作的原告，导致原告的身体健康权利受到损害，其二人对原告所受伤害应当共同承担40%的责任。关于原告主张的医疗费12925.69元，提供了相应的票据，予以认可；关于原告主张的鉴定费1440元、交通费300元，双方均无异议，故予以支持；关于原告主张的精神损害赔偿金5000元，基于原告的伤情构成十级伤残，予以支持；关于原告主张的误工费，应当按照河南省2012年在岗职工平均工资每日93元计算，从受伤之日计算至定残日前一天为225天，故误工费应为20925元；关于原告主张的住院伙食补助费390元，符合法律的规定，予以支持；关于原告主张的残疾赔偿金应按照河南省2012年农村居民人均纯收入7524.94元／年乘以20年再乘以10%，应为15049.88元；关于原告主张的营养费，应当按照住院时间13天乘以每天10元，应为130元；关于原告主张的护理费，根据原告的伤情及评估意见书，原告住院期间按一人护理，护理费为390元（13天×30元／天=390元）；出院后按一人护理，护理费为900元（30天×30元／天=900元）；以上各种费用共计人民币57450.57元。被告李*、李**对该损失应负担其中的40%即人民币22980.23元。对于原告要求过高部分，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告李**、李*于本判决生效后十日内给付原告周**医疗12925.69元、住院伙食补助费390元、营养费130元、护理费1290元、误工费20925元、交通费300元、残疾赔偿金15049.88元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1440元各项费用共计57450.57元的40%即人民币22980.23元。二、驳回原告周**的其他诉讼请求。案件受理费1506元，由原告周**负担999元，由被告李*、李**负担507元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

李**、李*上诉称，1、原审判决认定事实错误，被上诉人受伤与上诉人没有任何关系，上诉人受案外人陈**的雇佣，并受其指挥，上板时有专门人员进行安全管理，上板的速度不会太快，也不会晃来晃去。被上诉人酒后高温下工作，造成身体困乏，判断力下降，导致本次事故。被上诉人提供的证人证言前后矛盾，不能作为定案依据。2、原审判决适用法律错误，本案案由定性错误，二上诉人同为案外人陈**的雇员，雇员在雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案属于雇佣关系纠纷。本次事故发生后，陈**对上诉人进行了赔偿，被上诉人又进行起诉，属于重复赔偿。3、被上诉人的伤情不构成伤残，且其出院后在外打工，其主张的误工费及其他损失不存在。请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

周**答辩称，1、上诉人从事的行业是特殊行业，有专业的操作要求，上诉人称因受他人指挥造成事故不能成立。2、上诉人主张被上诉人在酒后工作及已经得到了足够的赔偿，未提供证据证明。请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审判决查明事实相同。

本院认为

本院认为，本案中被上诉人是案外人陈**雇佣的人员。依据《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案原审判决上诉人对被上诉人的损害承担40%的赔偿责任，共计22980.23元。因被上诉人认可其雇主陈**已经赔偿其25000余元，被上诉人已经得到全部赔偿，不能再向上诉人主张权利，被上诉人的诉讼请求不应支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销安阳县人民法院（2012）安*初字第673号民事判决；

二、驳回周**的诉讼请求。

一审案件受理费155元，二审案件受理费507元，均由周**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月五日