李**与西华县公安局养老保险待遇纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人李**因与被上诉人西华县公安局养老保险待遇纠纷一案，不服西华县人民法院（2015）西*初字第895号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李**及其委托代理人刘**，被上诉人西华县公安局委托代理人廖**到庭参加诉讼。

一审法院查明

原审查明，李**于1979年6月经西华县公安局党组研究被招聘到西华县拘留所工作。没有在劳动部门办理招工手续。2004年10月，西华县公安局安排李**放假，李**回到家中。李**申请仲裁，西华县劳动仲裁委员会以李**已达退休年龄且已超过仲裁时效决定不予受理。李**不服仲裁提起诉讼。西**民法院于2015年1月8日作出（2014）西*初字第1528号民事判决。内容为：一、西华县公安局于判决生效后10日内支付李**2004年11月至2013年2月份生活费19356元。二、驳回李**其他诉讼请求。《河南省人力资源和社会保障厅关于做好解决企业职工基本养老保险历史遗留问题收尾工作的通知》（**人社养老（2014）68号）规定：从2015年1月1日起，《关于城镇企业职工基本养老保险若干政策问题的处理意见》（**老社养老（2009）5号）、《关于将原：“五七工”“家属工”等人员纳入城镇企业职工基本养老保险统筹范围的通知》（**人社养老（2010）11号）两个文件停止执行。各地不得再按照这两个文件办理参保手续。《关于城镇企业职工基本养老保险若干政策问题的处理意见》（**老社养老（2009）5号）规定：一、参保人员范围：1、未参加城镇企业的职工，应成建制办理参保补缴手续。2、已参保城镇企业中目前仍与其保持劳动关系的漏保人员。3、现与机关事业单位保持劳动关系的临时工。4、城镇个体工商户和灵活就业人员。5、已关停原国有或城镇集体企业职工。二、参保资格的审核：1、经县级以上劳动部门办理招工手续的人员以原始档案为主。2、未经县级以上劳动部门办理招工手续的人员，参保单位应向初审经办机构提供工资发放记录、劳动部门鉴定的劳动合同、财务记账凭证等原始资料，以能够证明连续至今在本单位工作为标准。初审经办机构审核以上资料，申请时仍发放工资的，可以认定目前仍与参保单位保持劳动关系，可办理参保手续。《关于将原：“五七工”“家属工”等人员纳入城镇企业职工基本养老保险统筹范围的通知》（**人社养老（2010）11号）规定：一、参保人员范围：凡同时具备下列条件的人员，可以按照本通知规定纳入城镇企业职工基本养老保险：1、《劳动法》实施（1995年1月1日）前在我省城镇企业从事临时性工作满5年，或者《劳动法》实施前在我省城镇企业从事临时性工作，目前累计满10年。2、具有我省城镇户籍。3、未参加城镇企业职工基本养老保险。**安部于2004年8月14日发布的《**安部关于对公安机关治安员队伍进行专项清理的通知》（公通字（2004）62号）规定：此次专项清理的对象是公安机关聘用的治安员（包括联防队员和协警员等用于协助开展治安保卫工作的辅助人员，不包含由地方人民政府组建和保障、派驻到公安机关协助维护交通协管员队伍）。自本通知下发之日起，各级公安机关一律不得再从社会上招聘治安员。此次专项清理工作结束后，除派出所外，公安机关其他基层单位均不得再使用治安员。2008年1月1日以后，各级公安机关一律不得再以任何名义留用治安员。

一审法院认为

原审认为，《中华人民共和国劳动法》第二十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”该法第二十八条规定：“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”2007年6月29日第十届全国人**务委员会通过的《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第一条规定：人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。在本案中，李**于2004年10月份被西华县公安局通知放假，到2014年9月份李**申请劳动仲裁和向人民法院提起诉讼，在此期间，按照李**诉状上的说法，其一直在请求西华县公安局和有关部门处理。《关于城镇企业职工基本养老保险若干政策问题的处理意见》（**老社养老（2009）5号）下发于2009年，按照该文件规定，参保人员范围第3项规定，是“现与机关事业单位保持劳动关系的临时工。”并且初审经办机构审核时，参保单位应向初审经办机构提供工资发放记录、劳动部门鉴定的劳动合同、财务记账凭证等原始资料，以能够证明连续至今在本单位工作为标准。初审经办机构审核以上资料，申请时仍发放工资的，可以认定目前仍与参保单位保持劳动关系，可办理参保手续。李**在该文件执行时，不符合该文件规定的条件。因此，李**不能依据该文件办理城镇职工养老保险手续。如果李**认为自己应当享受该种待遇，应当及时主张权利。《关于将原“五七工”“家属工”等人员纳入城镇企业职工基本养老保险统筹范围的通知》（**人社养老（2010）11号）下发于2010年，参保人员的范围需同时具备三个条件，第二个条件为“具有我省城镇户籍”。李**未提交证据证明自己具有城镇户籍。因此，李**不能依据该文件办理城镇职工养老保险手续。根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十八条、第七十三条，《中华人民共和国社会保险法》第十条的规定，判决：驳回李**的诉讼请求。案件受理费5800元，由李**负担。

上诉人诉称

李**不服原审判决向本院提起上诉称，原审判决适用法律错误，认定事实不当，李**的诉讼请求应当支持。理由为：一、原审判决李**不符合《关于城镇企业职工基本养老金若干政策问题处理意见》应办理城镇养老保险，认定事实和适用法律错误。李**被西华县公安局招聘为民警，双方存在劳动关系，已被生效判决所认定，至李**起诉，双方并未解除劳动关系，且法院判决赔偿李**工资，足以说明双方劳动关系并未解除，所以一审判决错误。二、根据最高院关于劳动法适用有关解释劳动争议发生，如果西华县公安局不能证明劳动者收到解除劳动关系证明书，应从劳动者主张权利时视为发生劳动争议之日，因此李**主张权利并不超过时效。三、关于农村户籍能否办理城镇养老保险问题：根据**务院、人社部规定，虽为农村户口，但用人单位以单位名义办理劳动者养老保险不受户籍限制，可以办理城镇养老保险，原审判决不当。四、一审案件受理费收取5800元错误，本案属于劳动争议案件，应按每件10元收费。请求撤销原判，改判支持李**诉讼请求或发回重审，一审案件受理费应按劳动争议案件收费10元，上诉费用由西华县公安局负担。

被上诉人辩称

西华县公安局答辩称，原审认定事实清楚，适用法律适当，应驳回上诉，维持原判。

本院认为

本院经审理认为，原审判决程序违法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销西华县人民法院（2015）西*初字第895号民事判决；

二、发回西华县人民法院重审。

裁判日期

二〇一六年一月七日