孔*正、于**、于**、于**、于**与人马**、肖**、肖**等提供劳务者受害责任纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人孔*正、于**、于**、于**、于**与被上诉人马**、肖**、肖**、于**，孔**提供劳务者受害责任纠纷一案，马**、肖**、肖**原诉请求：判令被告及第三人赔偿医疗费53992.9元、误工费3200元、护理费1248.09元、住院伙食补助费480元、营养费160元、死亡赔偿金188322元、丧葬费20000元、未成年人肖**抚养费22533.42元、精神抚慰金100000元，各项合计共36万元；并承担本案诉讼费用。**民法院2015年9月10日作出（2015）郏民初字第521号民事判决。宣判后，孔*正、于**、于**、于**、于**向本院提起上诉。**民法院于2015年10月28日将本案移送至本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月10日进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2014于**将主体为叁间二层的自家房屋建房工程以包工不包料的方式承包给没有建房资质的孔*正，孔*正雇用肖**、于**、于**、于**、于**在其承包的孔*正自家建房工程中工作。2015年3月14日，在施工过程中肖**掉架受伤，在郏**医院抢救16天无效死亡，孔*正支付了1万元的医疗费，于**给付2000元。孔*正与于**就建房事宜签订合同一份，该合同由孔**起草，合同内容为：“甲方：于**乙方：孔*正一、甲方建楼房叁间二层，供应全部建筑材料。二、乙方包工不包料，负责全部建筑工程不含地板砖。三、甲方负责三通一平，负责电费钱。四、乙方再施工中出现伤亡事故甲方不负一切经济责任。五、乙方保证质量，达到合格工程，价格每平方180元，甲方总建筑面积为262.9平方，总计47300元钱62300元付款方式（1）主体盖起2800元粉内粉一层6000（2）外粉6000（3）南屋地基3000主体6000粉墙6000甲方于**乙方孔*正2014年、农、10、22日”。孔*正使用孔**的建房工具给于**建房，并将粉墙工作承包给肖**、于**、于**、于**、于**五人，每平方米6.5元，每人每天工资相同，按出勤天数计发工资。孔*正使用孔**的建房工具，并给孔**5000元租赁费用。诉讼中，孔*正以孔**、于**、于**、于**、于**与本案有利害关系为由申请追加其为第三人参加诉讼。马**、肖**、肖**将诉讼请求变更为36万元，并交纳了诉讼费。2014年河南省农村居民人均纯收入9416.10元，河南省城镇职工年平均工资38804元，农村居民人均年生活消费性支出6438.12元，居民服务业和其他服务业为28472元，农、林、牧、渔、业为25402元。肖**女儿肖**2004年12月14日出生。

一审法院认为

原审认为，肖**在孔*正承包的于**自家房屋建房工程中受伤，经抢救无效后死亡，孔*正、于**、孔**、于**、于**、于**、于**认可，马**、肖**、肖**提供有肖**治疗伤情及死亡的相关资料，对此事实，予以认定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”孔*正作为接受劳务一方在不具有安全生产能力的情况下，承建房屋，且未能提供保障安全的工作环境，存在过错，应对肖**死亡造成的损失承担主要赔偿责任。于**将建房工程交由不具有安全建设施工条件的孔*正组织人员施工，导致安全事故的发生，存在选任不当的过错，对肖**的死亡，应承担相应的赔偿责任。肖**作为成年人在明知没有安全防护的情况下进行施工作业，在施工中未尽到安全注意义务，自身存在过错，亦应当对其损害承担一定的责任。于**、于**、于**、于**及肖**约定以一定价钱承接该工程的粉墙工作，每人每天工资相同，按出勤天数计发工资，鉴于此，也应当承担一定的责任。根据各方的过错程度，结合本案实际，对肖**死亡造成的损失，本院酌定于**承担30%的责任，孔*正承担40%的责任，肖**承担20%的责任，于**、于**、于**、于**承担10%的责任为宜。马**、肖**、肖**请求的：1、医疗费为53992.9元，孔*正、于**、孔**、于**、于**、于**、于**对其中的7150元购买人血蛋白费用有异议，因马**、肖**、肖**提供有郏县同仁百草堂大药房的证明及发票能相互印证，故对该费用本院予以认定。2、营养费（每天10元，住院16天）为160元。3、住院伙食补助费（每天30元，计算16天）为480元。4、护理费（根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。2014年河南省居民服务业和其他服务业为28472元／年，28472元／年÷365天=78元，78×16=1248元）为1248元。5、误工费（2014年河南省农、林、牧、渔、业为25402元／年。25402÷365=69.59元／天，69.59×16=1113.44元）为1113.44元。6、死亡赔偿金（9416.10×20=188322元）为188322元。7、被抚养人生活费（肖**女儿肖**2004年12月14日出生。2014年河南省农村居民人均年生活消费性支出6438.12元／年，6438.12×7÷2=22533.42元）为22533.42元。8、丧葬费（2014年河南省城镇职工年平均工资38804元／年，38804÷12×6=19402元）为19402元。以上共计287251.76元。对马**、肖**、肖**请求的精神抚慰金，因肖**死亡，本院酌定为60000元，由孔*正承担30000元，于**承担20000元，于**、于**、于**、于**负担10000元。孔*正已垫付30000元，于**已垫付2000元。对孔*正以孔**为实际承包人要求孔**承担责任的理由证据不足，本院不予支持。对马**、肖**、肖**多诉部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、孔*正于本判决书生效之日起十日内赔偿马**、肖**、肖**医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费共计287251.76元中的40%即（287251.76×40%-30000）84900.70元；二、孔*正于本判决书生效之日起十日内赔偿马**、肖**、肖**精神抚慰金30000元；三、于**于本判决书生效之日起十日内赔偿马**、肖**、肖**医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费共计287251.76元中的30%即（287251.76×30%-2000）84175.52元；四、于**于本判决书生效之日起十日内赔偿马**、肖**、肖**精神抚慰金20000元；五、于**、于**、于**、于**于本判决生效之日起十日内共同赔偿马**、肖**、肖**医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费共计287251.76元中的10%即（287251.76×10%）28725.17元，精神抚慰金10000元，共计38725.17元；六、于**、于**、于**、于**本判决书生效之日起十日内赔偿马**、肖**、肖**精神抚慰金10000元；七、驳回马**、肖**、肖**的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6700元，马**、肖**、肖**负担1904元，孔*正负担2138元，于**负担1938元，于**、于**、于**、于**负担720元。宣判后，孔*正不服上诉并答辩称，1、一审认定事实不清，未查明肖**死亡的原因是摔伤导致还是医院的医疗过错导致的。被上诉人马**、肖**、肖**提供的诊断证明及病历来看，肖**是在医院住院治疗已好转在普通病房观察治疗的情况下，突然出现重症情况才转入重症监护室。也就是说肖**因自身摔伤后并不足于导致死亡，那么死因到底如何，一审中马**、肖**、肖**并未提供证据予以证明，也未提供证据排除郏**医院在对肖**救治过程中不存在违反规定和过失而造成死亡的情况，也不能证明肖**的死亡与上诉人孔*正之间存在因果关系，应承担举证不能的责任。一审法院未查明肖**死因情况下盲目判决孔*正应承担赔偿责任，显然错误。2、一审仅判决于**、于**、于**、于**承担10%的责任过轻，与法不符。肖**、于**、于**、于**、于**五人承包了墙体粉刷工程，而肖**正是在墙体粉刷过程中掉架的，当时在场的只有其五人。根据相关法律规定，对于肖**在承揽过程中造成的自身损害，不应由孔*正承担责任，而在其五人共同承揽的范围内确定责任。3、一审判决被上诉人孔**不承担责任，由上诉人孔*正一人承担40%责任过重，存在不当之处。一审已查明孔*正是在房主于**与被上诉人孔**协商洽谈建房事宜并达成一致意见后，由孔**书写的合同，房主于**在合同上签字后留存于孔**处，当时孔*正并不在场，而是之后第二天孔**给孔*正打电话让孔*正签的字。承建过程中也是孔**提供的建筑设备及工具。孔*正与孔**之间属于事实上的共同承揽关系，虽然以孔*正名义对外签订的合同，但对外协商相关事宜却是由孔**决定的，孔*正没有决断权，除了和其他人员一样按日计算报酬外没有其他利益所得，即使应有孔*正承担责任，也应当由孔**与孔*正共同承担。4、一审判决由孔*正承担精神损害抚慰金30000元，责任过得，无法律依据。故请求撤销一审判决，并依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

于**、于**、于**、于**不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原判发回重审或改判四上诉人不承担赔偿责任。其主要理由：1、一审认定事实错误。粉墙工程并非承包给四上诉人和肖**，在该粉墙工程中，于**负责在楼下打灰（制作沙浆），劳务报酬由孔*正直接支付，不含在每平方米6.5元的工价之中。其余四人报酬也并不相等。于**负责铲砂浆供给于**、于**、肖**，其报酬从三人的劳务报酬中提取，此三人每人给于**的报酬相同，于**的报酬是110元／天。于**、于**、肖**报酬各不相同，业务相对独立，每个人按粉刷的墙壁面积按单独计算。肖**出事时，于**、于**、于**、于**分别在不同的地点工作，都不在场。2、一审适用法律错误。法院认定6.5元／平方米计算工价即为“承包”是没有依据的，那只是报酬的支付方式，目的是调动施工人员的积极性，相当于工厂的计件工资，如果这样出现工伤后即按承包，难道工厂就不再承担工伤赔偿责任吗？因此法院认定将粉墙工作“承包”给五人每人每天工资相同是认定事实错误，依此让于**、于**、于**、于**四上诉人承担10%的责任是适用法律错误，判决书适用的法条中根本找不到法律依据。四上诉人没有任何过错，也不符合侵权责任法规定的无过错原则的适用情形，也不应承担精神抚慰金赔偿责任。3、重要事实不清。肖**从1.3米高的平台上掉架，作为常在工地干活的工人，实属不正常，摔下致死更不正常，肖**家人没有提供死因鉴定，不能证明死亡是掉架所致，属举证不能，原审在此情况下让所有被告承担侵权责任，于法无据。故请求依法撤销一审判决发回重审，或改判四上诉人不承担责任。

本院查明

孔*正不服原审判决向本院提出上诉，请求：撤销原审判决依法改判；一二审诉讼费由被上诉人承担。其主要理由：1、原审在未查明肖**死亡原因的情况下就予以判决，属事实不清。2、原审判决于国涛、于**、于**、于**承担10%的责任过轻与事实不符。3、原审判决孔**不承担责任，而由孔*正一人承担40%的责任过重。4、一审判决让孔*正赔偿精神损害抚慰金30000元过重。

马**、肖**、肖**答辩称，1、肖**是在工地干活期间摔伤直接送医院救治，抢救无效死亡，一审提供的病例可以证明此事。2、于**建的房屋系孔*正承包施工，一审提供承包合同可以证明，孔*正作为承包工头，对肖**干活死亡应承担相应的赔偿责任，侵权责任法有相关规定。3、于**等四人作为该工程粉墙的干活人，有一定的收益，对肖**的死亡承担10%的责任，是公平的。关于6.5元／平方米粉墙款，一审中上诉人及孔**、于**的证言可以证实。故一审判决事实清楚，证据充分，应当维持。

于**答辩称，肖**不是在盖房过程中掉架死亡，是在医院治疗一段时间后转入重症病房的，应查明死因。于**不干涉他人找的每一个工人，这是提供劳务和被提供劳务的纠纷，与于**无关，不应承担责任。

孔**答辩称，不存在孔**和孔*正共同建房的事实和证据，不存在共同承担赔偿责任，肖**的死亡与孔**没有任何责任，请求驳回上诉，维持原判。

二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为

本院认为，本案争议的主要问题如下：1、关于肖**死亡是什么原因导致的问题。一审中，马**、肖**、肖**提供了肖**在建房过程中受伤并经抢救无效死亡的证据，孔*正和于**、于**、于**、于**虽对肖**死亡原因提出异议，但未向法庭提出司法鉴定申请，法庭根据现有证据进行认定，并依此作出判决，并无不妥之处，故孔*正和于**、于**、于**、于**认为原审认定事实不清的上诉理由，不予支持。2、关于原审判决孔*正对肖**死亡承担40%责任，于**承担30%，于**、于**、于**、于**承担10%，肖**承担20%，是否有事实和法律依据的问题。孔*正在不具备建筑施工安全生产条件下对房屋进行承包施工，在施工过程中没有采取相应的安全防护措施，存在过错，该过错与肖**在施工过程中掉架身亡有因果关系，应承担相应责任，原审判决其承担40%责任并无不妥。原审认定肖**、于**、于**、于**、于**五人按照每平方米6.5元标准承接所建房屋工程的粉墙工作，基本符合事实。尽管四上诉人认为其分工不同，工资也各不相同，但每个人都有收益，具体工资酬劳的多少并不影响案件本身的性质，原审判决四上诉人承担10%责任，并不违背法律规定。3、关于原审判决孔*正赔偿肖**家人精神抚慰金3万元，于**赔偿2万元，于**、于**、于**、于**赔偿1万，是否适当的问题。肖**作为农村家庭主要劳动力，在其意外死亡之后，其家人承受着经济和精神的双重压力，理应得到抚慰，原审根据过错程度和案件实际情况，判决相关责任人适当分担精神抚慰金，应无不妥，故各上诉人认为原审判决赔偿精神抚慰金不当的上诉理由，不予支持。4、关于上诉人孔*正对于肖**40%的赔偿责任，是否应与孔**共同承担的问题。孔*正在建房合同在签字，可以证明其对自己作为合同当事人的认可，也即认可了该合同在履行过程中相关的权利和义务。孔**虽在合同签订过程中起到一定促成作用，但不是合同的相对方，也不是合同的当事人，故原审未判决孔*正和孔**共同承担责任，符合法律规定。综上，孔*正和于**、于**、于**、于**的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实基本清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3366元，由孔*正负担2598元，于国涛、于**、于**、于**负担768元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月二十三日