张**、滕**与董**、翟**、刘**借款合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告张**、滕**诉被告董**、翟**、刘**借款合同纠纷一案，本院于2015年4月2日受理后，原告撤回对刘**的起诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月26日公开开庭进行了审理。原告张**、滕**的委托代理人宋**、被告董**的委托代理人王**、被告翟**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：2014年9月2日，被告董**与刘**向二原告借款35万元，原告张**与被告董**签订“房地产借款抵押合同”，合同约定：借款期限为6个月，自2014年9月2日至2015年3月1日止，月利率为35‰，如被告未按约定还借款本金，自被告违约之日起除计收正常利息外，还按借款金额本金的日3‰加收违约金，被告自愿接受召陵区人民法院管辖并强制执行等条款，被告向原告出具借据，被告翟**作为担保人签名。合同签订后，原告向被告分两次转账35万元，被告董**用位于某某路某某区某某号楼某幢某号房为原告办理预购商品房抵押预告登记手续。借款到期后经原告多次催要，被告拒不支付，请求法院判令被告董**偿还借款本金33.905万元，借款期间按银行同期贷款利率四倍计算利息以及借款到期后违约金、律师费1万元、被告董**承担抵押担保责任，被告翟**承担保证责任。

被告辩称

被告董*文辩称：1、被告董*文与张**存在借款关系与滕**不存在借款关系，滕**不是适格原告。2、借款金额是33.905万元，借款合同约定利息过高，违约金赔偿金及其它实现债权的费用于法无据。

被告翟要峰辩称：其答辩意见同董**的，其不应该承担任何责任。

本院查明

经审理查明：2014年9月2日，原告张**与被告董**签订房地产借款抵押合同，合同约定借款金额35万元；借款期限自2014年9月2日至2015年3月1日6个月；借款月利率35‰；逾期加收日3‰违约金、质押担保范围包括主债权、借款综合费用、违约金、赔偿金、实现债权的费用；如借款人未能按期偿还借款产生经济纠纷，则发生的包括综合费用、法定利息、约定利息、罚息、违约金、赔偿金和实现债权的一切费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用、差旅费等）均由借款人承担等条款。被告董**用位于某某路某某区某某号楼某幢某号房为原告办理预购商品房（预告登记号为YG××××××××××）抵押预告登记手续（抵押预告登记号为YG××××××××××）。合同签订当日被告董**出具借据，张**、滕**在出借人栏内、董**在借款人栏内、翟**在担保人栏内签字，被告董**和翟**称借据签字时只有张**、董**、翟**在场，否认滕**当时在借据上签字。同日董**出具收据，收据载明借款人董**于2014年9月2日收到出资人张**人民币35万元，付款人处写明以下借款由张**出资15万元、滕**出资20万元、收款人处董**签字、担保人处翟**签字。原告在庭审中提供了上述借款合同、收据和律师代理费1万元的发票以及汇款人为张**的银行凭证。原告2015年9月2日付款时扣留了借款期内的利息，实际支付被告人民币33.905万元。原告在庭审中请求被告偿还本金33.905万元并按银行贷款利率的四倍支付利息、按日3‰支付违约金及1万元律师费、被告董**承担抵押担保责任，被告翟**承担保证责任。

本院认为

本院认为：原被告双方对借款抵押合同和原告支付33.905万元的事实没有异议。本案争议的焦点是：1、滕**是否适格原告。2、原告请求的违约金和律师费用应否支持。针对焦点1、借款抵押合同的双方是张**和董**，二被告对借据上滕**的签名有异议，原告提供的收据上显示的是收到“出资人张**”、而汇款凭证上显示汇款人也是张**，所以应认定借款关系发生在原告张**和董**两人之间。虽然收据付款人处显示有滕**风霞出资20万元，但出借人和出资人是两个不同的法律概念，该收据只能证明张**出借给董**的款中有滕**的出资，不能证明滕**相对于董**是出借人，所以原告滕**在本案中主体不适格。针对焦点2、原告约定的利率以及违约金超过了同期银行贷款利率的四倍，所以原告请求被告支付日3‰的违约金，本院不予支持。被告应自借款之日起按银行贷款利率的四倍支付原告利息；原告请求的律师费，因双方合同约定实现债权的费用包括律师费、诉讼费等，双方该约定不违反法律的强制性规定，所以原告请求被告支付1万元律师费应予支持。被告翟**在担保人处签字，没有约定担保方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条有关当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任的规定，被告翟**对董**承担的义务应承担连带责任。但根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条有关被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权的规定，本案中，债务人董**以其房产提供担保，原告应先就该房产担保实现债权，被告翟**应在被告董**房产价款不足抵偿借款本息的部分承担连带担保责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告董**于判决生效后十日内偿还原告张**借款本金33.905万元及利息（利息从2014年9月2日始至判决确定给付之日止按同期银行贷款利率的四倍计算）和实现债权的费用1万元；

二、如被告董**未按上述指定期间履行判决确定义务，原告张**可向法院申请拍卖、变卖被告董**向其抵押的位于某某路某某区某某号楼某幢某号预告登记号为YG××××××××××的房产，并就该房屋的拍卖、变卖所得价款优先受偿，不足部分由被告翟**承担连带责任。

如未按上述指定期间履行，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼费7450元，诉讼保全费2570元，由被告董**承担，被告翟**承担连带责任。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于漯河**民法院。

裁判日期

二〇一五年六月四日