宋**、蒋**走私、贩卖、运输、制造毒品罪二审刑事裁定书

审理经过

山东省**人民法院审理山东省菏泽经济开发区人民检察院指控被告人宋**、蒋**贩卖毒品罪一案，于二○一五年十月二十三日作出（2015）菏开刑一初字第130号刑事判决。原审被告人宋**、蒋**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：

1.2014年3月份，被告人宋**在河南省睢县“康馨家园”小区门口、河南省睢县中心大街邮政局门口分三次向蒋**出售5克甲基苯丙胺。

2.2014年8月份至2015年1月份期间，被告人宋**在河南省睢县K歌KTV附近、睢**小学附近向吕*出售110克甲基苯丙胺。

3.2014年7月份的一天，被告人蒋**在河南省睢县K歌KTV附近向吕*出售10克甲基苯丙胺。

4.2014年7月底的一天，被告人蒋**安排宋**将10克甲基苯丙胺送到河南省睢县K歌KTV附近，出售给吕*。

原审判决认定上述事实的证据有：证人证言、书证辨认笔录、抓获经过及发破案经过、户籍信息、入所人员调查表和入所人员健康检查表、被告人供述和辩解等。

一审法院认为

原审法院认为，被告人宋**、蒋**违反毒品管理法规，明知甲基苯丙胺是毒品而故意贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处。公诉机关指控被告人宋**、蒋**犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，应予支持。被告人宋**贩卖甲基苯丙胺125克，非法获利11000元。被告人蒋**贩卖甲基苯丙胺20克，非法获利1300元。关于非法证据排除问题。庭审中，公诉机关当庭播放了侦查机关对被告人宋**、蒋**讯问的同步录音录像，出示了被告人讯问笔录和入所人员调查表、入所人员健康检查表。因侦查机关对被告人宋**在入所羁押前所作供述的同步录音录像中语音不够清晰，视频资料中显示的时间与讯问笔录中记载的时间不一致，不能排除视听资料中所作供述是否与笔录记载一致存在合理怀疑，不作为本案证据在庭审中出示。对被告人宋**入所羁押后所作供述，同步录音录像可以清楚地显示，系根据现场讯问制作形成，并非事前制作并打印，也不存在刑讯逼供和诱供行为，且讯问结束后被告人宋**逐页认真阅读并作出部分修正，最后签字捺印确认，足以证明其供述是其真实意思表示，系合法取得。因此，被告人宋**关于讯问笔录的记录与其供述不一致、是侦查机关打印好让其签字捺印及其辩护人关于存在刑讯逼供、诱供的辩解意见，与查明事实不符，且被告人及其辩护人不能提供相关线索或证据，不予支持。对被告人蒋**及其辩护人关于侦查机关对其刑讯逼供，所作供述不实的辩解意见，与公诉机关当庭出示的同步录音录像和入所人员调查表、入所人员健康检查表不符，且被告人及其辩护人也不能提供相关线索或者证据，不予支持。关于毒品交易数量的认定。

本案中，公诉机关指控的犯罪行为，交易双方均供述有交易行为存在，对毒品交易的种类、时间、地点、价款方面的供述一致，并且排除了诱供、逼供等情形。在毒品灭失的情况下，当交易双方供述一致时，可以按照双方一致的供述认定毒品的数量；对毒品数量双方供述不一致的部分，应当按照“就低不就高、有利于被告人”的原则确定。因此，对公诉机关指控的第一起犯罪，交易双方供述一致，依法应予认定。被告人辩护人辩称，从交易时间、价格上分析，被告人不可能存在这一行为，但不能提供相应证据予以证实，对其辩护意见，不予支持；对公诉机关指控的第二起、第四起犯罪，交易双方对贩卖毒品行为的种类、时间、地点、价款供述一致，对交易次数、数量的供述稍有出入，按照“就低不就高、有利于被告人”的原则确定为：2014年8月份至2015年1月份期间，被告人宋**向吕*出售甲基苯丙胺110克；2004年7月底的一天，被告人蒋**安排被告人宋**将10克甲基苯丙胺送到河南省睢县K歌KTV附近，出售给吕*。对被告人宋**、蒋**的否认辩解及二被告人辩护人关于上述指控事实不清、证据不足的辩护意见，依法不予支持；对公诉机关指控的第三起犯罪，被告人蒋**供认在交易时带了10克甲基苯丙胺，但辩解留2克自己吸食，实际交易数量为8克。被告人蒋**是有吸毒情节的贩毒人员，应当按照其交易时携带的毒品数量10克甲基苯丙胺认定其贩卖毒品的数量，但量刑时可酌情考虑其吸食毒品的情节。因此，对被告人蒋**及其辩护人关于贩卖甲基苯丙胺数量为8克的辩解辩护意见，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人宋**犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元。以被告人蒋**犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元。被告人宋**违法所得人民币11000元、被告人蒋**违法所得1300元，依法予以追缴。

宣判后，在法定期限内，检察机关不抗诉。

二审请求情况

被告人宋*强不服，以“一审判决认定的第二起其多次向吕*出售110克冰毒的事实不成立”为主要理由提出上诉。其辩护人以“原审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人宋*强无罪”为主要理由发表辩护意见。

被告人蒋**不服，以“其未参与一审判决认定的第四起贩毒作案，参与一审判决认定的第三起贩毒作案，但贩毒数量为8克，而不是10克”为主要理由提出上诉。

本院查明

经审理查明：

1.2014年3月份，上诉人宋**在河南省睢县“康馨家园”小区门口、河南省睢县中心大街邮政局门口分三次向蒋**出售5克甲基苯丙胺（冰毒）。

认定上述事实的证据有：

（1）宋**供述，2014年3月份左右，我在浙江省慈溪市务工时以每克100元的价格购买了5克甲基苯丙胺，分三次以每克300元的价格卖给了“小丁”（蒋**），因为“小丁”没钱，至今还欠着货款。

（2）蒋**供述，2014年上半年的一天，我在睢县“康馨家园”小区门口，从宋**手里买了1克多甲基苯丙胺；三天后在睢县中心大街邮政局门口，从宋**手里买了1克多甲基苯丙胺；过了七八天，又在睢县中心大街邮政局门口从宋**手里买了1克多甲基苯丙胺。这三次加起来，一共是5克左右，每克300元，每次都是500元，是赊账购买的。

2.2014年8月份至2015年1月份期间，上诉人宋**在河南省睢县K歌KTV附近、睢**小学附近向吕*出售110克甲基苯丙胺（冰毒）。

认定上述事实的证据有：

（1）吕*证实，2014年7月份通过吕**（“默默”）得到“小丁”（蒋**）的电话，经电话联系后，在睢县K歌歌城门口以每克200元的价格从“小丁”那里买了10克甲基苯丙胺。2014年7月底的一天，再次给“小丁”打电话购买的时候，“小丁”给了其“老三”的电话，让他和“老三”（宋**）联系。经电话联系，我在睢县K歌歌城门口跟“老三”见面要了10克甲基苯丙胺，每克200元。这次交易完以后，老三告诉我，今后再要货和“老三”直接联系就行。此后，我就直接从“老三”那里购买甲基苯丙胺，两个星期左右买一次，每克200元。从2014年8月到2014年12月，我每月从“老三”手里拿两次货，都在K歌KTV门口或睢**小学门口交易，每次要10克，只有2014年10月下旬和11月下旬各要了20克。2015年1月27日下午五点多，我在睢县K歌KTV门口以2000元拿了10克甲基苯丙胺，后被抓获。

（2）蒋**证实，2012年12月份，我通过一名菏泽籍名叫“默默”的点歌员认识了“彬*”（吕*）。2014年7月份，“彬*”又给我打电话要了两次货，第一次是10克，第二次是20克，因为我不在睢县，就让“老三”（宋**）带给“彬*”了，每克200元。后来就是“老三”直接卖给“彬*”冰毒了。

（3）宋**供述，2014年7月下旬的一天，经电话联系，我帮“小丁”（蒋**）送10克甲基苯丙胺到K歌KTV门口，把货交给“彬*”（吕*），从“彬*”处拿到钱，我对“彬*”说：“今后要货直接联系我就行了。”并给“彬*”留了电话。2014年8月中旬的一天，“彬*”打电话要10克甲基苯丙胺，我就让“彬*”来睢县拿货，在K歌KTV门口以每克200元卖给“彬*”10克甲基苯丙胺。从2014年8月到2014年12月份，我大约卖给“彬*”八九次甲基苯丙胺，其间2014年10月下旬和11月下旬卖给“彬*”各20克，其余都是10克。2015年1月下旬，我还是在K歌KTV门口，又卖给“彬*”10克甲基苯丙胺。我卖给“彬*”的甲基苯丙胺价格都是每克200元，共约110克左右，交易地点基本都在K歌KTV周围，这些甲基苯丙胺都是从在一起洗澡时认识的河南睢县的李**以每克100元购买的，我从中获利11000元。

3.2014年7月份的一天，上诉人蒋**在河南省睢县K歌KTV附近向吕*出售10克甲基苯丙胺（冰毒）。

认定上述事实的证据有：

（1）吕*证实，其于2014年7月份通过吕**得到“小丁”（蒋**）的电话，经电话联系后，在睢县K歌歌城门口以每克200元的价格从“小丁”那里买了10克甲基苯丙胺。

（2）吕**证实，2014年上半年，我在河南省睢县歌厅做点歌员的时候认识了“小*”（蒋**），两人多次在一起吸食毒品。于2014年六七月份的时候认识了吕*，发展成为男女朋友关系，后吕*趁我不备，在我手机上得到“小*”电话号码。

（3）蒋**供述，2014年7月初，一个自称“默默”（吕**）的弟弟叫“彬*”（吕*）的菏泽男子给我打电话要10克甲基苯丙胺，就约好在睢县K歌KTV（中原水城宾馆）附近见面，当时我身上有10克左右的甲基苯丙胺，我拿出2克左右留着自己吸食，只给了“彬*”8克左右，但“彬*”给了10克的钱2000元，我从中获利800元左右。

4.2014年7月底的一天，上诉人蒋**安排上诉人宋**将10克甲基苯丙胺（冰毒）送到河南省睢县K歌KTV附近，出售给吕*。

认定上述事实的证据有：

（1）吕*证实，2014年7月底的一天，我再次给“小丁”（蒋**）打电话购买的时候，“小丁”给了其“老三”（宋**）的电话，让他和“老三”联系。经电话联系，他就在睢县K歌歌城门口跟“老三”见面要了10克甲基苯丙胺，每克200元。

（2）宋**供述，2014年7月下旬的一天，经电话联系，我帮“小丁”（蒋**）送10克甲基苯丙胺到K歌KTV门口，把货交给“彬*”（吕*），从“彬*”处拿到钱。

（3）蒋**供述，2012年12月份，我在KTV唱歌时认识了一名叫“默默”（吕**）的点歌员，此后他们经常在一起吸食毒品。我在河南省商丘市平原路与凯旋路交叉路口附近，从一个郭**介绍的二十岁左右的男青年处买的甲基苯丙胺，每克150元。后来，“彬*”（吕*）又给我打电话要了两次货，第一次是10克，第二次是20克，因为我不在睢县，就让“老三”带给“彬*”了，每克200元。

认定上述事实的综合证据还有书证辨认笔录、抓获经过及发破案经过、被告人户籍信息、入所人员调查表和入所人员健康检查表等。

综上，上诉人宋**参与贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）125克，上诉人蒋**参与贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）20克。

本院认为

本院认为，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于上诉人宋**所提“一审判决认定的第二起其多次向吕*出售110克冰毒的事实不成立”的上诉理由及其辩护人所提相同辩护意见。经查，上诉人宋**与证人吕*关于此起贩毒事实的供述之间能相互印证，足以证实该起贩毒事实。此项上诉理由及辩护意见与本案事实不符，不能成立，不予采纳。关于宋**辩护人所提“原审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人宋**无罪”的辩护意见。经查，一审判决认定的第一起、第四起贩毒事实清楚，证据确实、充分，足以认定。上诉人宋**对此亦无异议。此项辩护意见与本案事实不符，不能成立，不予采纳。关于上诉人蒋**所提“其未参与一审判决认定的第四起贩毒作案，参与一审判决认定的第三起贩毒作案，但贩毒数量为8克，而不是10克”的上诉理由。经查，一审判决认定的第一起、第三起贩毒事实清楚，证据确实、充分，足以认定。虽然针对一审判决认定的第三起贩毒事实，上诉人蒋**一直供述，当时其身上有10克左右的甲基苯丙胺，其拿出2克左右留着自己吸食，只给了吕*8克左右，但吕*给了10克的钱。吕*则证实此次从蒋**处购买了10克甲基苯丙胺。双方对于本次交易毒品时，有数量为10克的甲基苯丙胺这一事实均无异议，即该次蒋**带了10克甲基苯丙胺进行贩卖。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应按照其购买的毒品数量认定其贩卖的数量。本案中，上诉人蒋**即是有吸毒情节的贩毒人员，现无确实的证据证明其中2克甲基苯丙胺被其吸食，故上述10克甲基苯丙胺应计算为本次贩毒的数量。此项上诉理由不能成立，不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人上诉无理，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十二月二十二日