河**报社与河南中**有限公司合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人河**报社因与上诉人河南中**有限公司（以下简称中威汽车）合同纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2015）金*柳初字第257号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河**报社委托代理人张*，上诉人河南中**有限公司委托代理人郑**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2009年7月22日，原告河南商报社诉至郑州市金水区人民法院，请求判令：1、被告支付广告费70万元；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院查明

原审法院经审理查明：一、被告公司成立于2002年10月22日。2006年6月29日，经工商行政管理机关核准，被告的名称由河南万**有限公司变更为河南中**有限公司，该变更在换发营业执照后生效。

二、2006年7月23日，被告用原名称（河南万**有限公司）与原告签订一份《认购协议书》，约定：（一）原告对本单位员工进行车改，团购南**特品牌汽车，暂定42台（具体车型、颜色待定）；（二）被告给予原告特惠团购价，在车型市场指导价格的基础上，给予15%的价格优惠；（三）河**佳、河**佳捷泰两公司须在两年内在《河南商报》投放总金额为80万元的广告；（四）由于本次团购特惠价属于南**特品牌在7月份的特殊促销价格，只能在本月使用，过期则不享有此特惠价格。同时，为了不冲击被告的正常销售，此价格只能内部使用；（五）为了保证团购车辆的及时交付使用，原告须在协议签订之日起5个工作日内，向被告支付首期购车款50万元。剩余款项在提车时结清；（六）协议签订之日起5个工作日内，被告应向原告支付10万元广告保证金。此仅为原、被告双方就团购事宜的认购协议，具体执行协议随后签订；（七）售后服务及零配件优惠问题应按厂家7月1日所签《会议纪要》中的承诺履行。

三、《认购协议书》签订之后，被告又用原名称（河南万**有限公司）与原告签订一份《汽车购销合同》，双方约定：（一）原告须向被告定购52台南京菲亚特品牌汽车；（二）车型、金额以合同附件的形式另行约定；（三）交车地点在被告公司，车辆质量要求、配置标准、技术标准以南京**有限公司标准执行；（四）在签订本合同前双方先签定车辆认购协议，同时原告应向被告交付50万元车辆认购保证金，确保本合同的执行。原告应提前15个工作日向被告确认所认购的车型颜色，车型颜色一旦确定不得随意更改。为确保被告集中向原告交付原告所定车辆，原告应向被告交付637300元车辆预付款（认购保证金和车辆预付款共计1128430元——总车款的30%）。原告提车前，被告有责任通知原告员工到被告处确认所定车型。原告应在接收被告发出的提车通知后2个工作日内提取所定车辆。被告向原告交付车辆前，原告应向被告交付双方合同约定的车款余额。原告须在2006年9月25日前提取所定全部车辆，否则，被告有权终止该合同执行。被告按实际收取的原告货款给原告开具购车发票。被告配合原告做好交车仪式及车辆LOGO的粘贴工作。原告有义务约束原告员工为被告所给原告的集团采购政策进行严格保密，严禁原告或原告员工在网站、媒体和南京菲亚特购车人群中宣扬被告的集团采购政策，否则，甲方有权终止该合同执行。（五）售后服务及保养标准参照南京**有限公司统一标准执行。原告在保修期内（两年或六万公里）可享受被告提供的免工时保养服务。原告员工在被告处进行车辆的加装，被告给予免工时服务。（六）广告执行。被告须在原告52台车辆全部车款转入原告账户之日起的两年内在河南商报投放总金额80万元的广告（如广告做不完按80万元付款）。广告范围限于南京菲亚特、北京现代系列车型和所属中**团所含业务的宣传促销。同时原告须与被告签定具体广告执行协议，以保证原告对被告广告执行质量和相应的宣传效果。原告全部车款交付之日起的5个工作日内，被告需向原告支付10万元的广告保证金；（七）违约责任。合同生效后双方不得以合同约定外的任何理由变更或退出合同，任何一方违约对方都有权按合同约定制裁违约方；（八）就原告购车事宜，被告要求原告在购车时提供购车人的相关工作单位证明及购车证明；（九）未尽事宜，双方协商解决。

四、2009年8月20日，上海浦东**司郑州分行出具证明称：“河南商报社员工韩国桢等52人2006年9月、10月在我行共办理汽车消费贷款52笔，金额2562000元。……”

五、2006年11月16日，被**司董事长李*向原告发出一份商务函，内容为：“首先我代表河南中**有限公司感谢河南商报长期以来对我公司的新闻支持。尤其感谢贵单位与我公司合作于今年9月份在我公司团购南京菲亚特车辆。按双方合同约定我公司应于贵单位付完全部车款后5个工作日内向贵单位账户汇入10万元广告保证金，但由于我公司相关工作人员的办事不力使10万元广告款至今未付，为此特向韩国桢社长及河南商报各位领导致以深深的歉意。同时由于近期我公司相关岗位人员的重大调整工作处于交接中，特恳请贵单位宽延付款日期到11月30日。……”

六、2006年11月，被告用原名称（河南万**有限公司）与原告签订一份《广告协议书》，约定：（一）本协议为原告团购被告经销的南京**车协议的补充协议；（二）被告在河南商报投放广告总金额为80万元。其中南京菲亚特品牌广告及其相关活动广告不低于50万元，北京现代汽车品牌不高于广告20万元，被告集团其他的广告仅限10万元。非公司倒闭、品牌停止经营，被告不得免除或变更相关金额。自合同签订之日起两年零六个月内有效。原告给予被告大客户政策，广告折扣按现行价格的4.5折执行。如果《河南商报》整体优惠幅度调整，原告须提前1个月告知被告，对被告的广告执行折扣在《河南商报》调整之日起同比调整。同时，原告应承诺给予被告的广告折扣是同等条件下的最低折扣；（三）为了更好地配合被告的汽车销售，原告应指派专人按月为被告的活动、宣传出台计划、方案。而且，原告应保证被告的行业信息及时在《河南商报》发布，同时，在新车上市时，在《河南商报》上免费发布试车报告；（四）为了增加广告效果，原告应配合被告做好相关活动的宣传报道；（五）为了维护双方的利益，原告应保证被告的负面报道不得在《河南商报》出现；（六）有被告的新闻、广告宣传的《河南商报》，原告须向被告提供两份样报；（七）被告发布广告、撤版，均须提前3天告知原告，原告应保证准确无误地进行发布；（八）被告在向原告提供相关宣传资料时，应遵守《中华人民共和国广告法》及相关法规、工商管理规定等，同时，还应保证提供资料的真实性、准确性；（九）被告向原告支付的10万元广告保证金，在合同期内按年抵扣，抵扣部分直接支抵等额广告费用。广告款实行月结制，每月25日双方对账，次月1日前将广告款结清。若被告在两年半内投放广告额度不足80万元，原告有权要求被告按总额80万元支付，若被告在两年半内投放总量超过80万元，被告应按上述折扣把超出的广告款按结款周期支付给原告；（十）任何一方未能履行本协议的约定或违反国家法律的有关规定，另一方有权解除本协议，由此所造成的损失由违约方承担；（十一）本协议在执行中若发生争议，双方应本着友好协商的态度予以解决，协商未果，任何一方有权向有管辖权的法院提起诉讼；（十二）广告投放计划：总额80万元的广告费用，自协议签订之日起，第一年内广告投放额度为30万元，第二年广告投放总额度为30万元，最后半年广告投放额度为20万元（具体广告投放计划以附件的形式另行约定）。

七、2006年12月1日，被告通过银行向原告支付了10万元广告保证金。2007年3月14日至2007年8月30日，原告分8次刊登了被告的南京**牌汽车的广告，已刊登的广告价格为88874元。

八、2008年4月7日，南京**有限公司向被告发出“关于终止经销协议和进行业务清理准备的通知”称：南京**有限公司股东双方股权转让协议已经获得国家相关审批机构的批准。根据协议，南京菲亚特将不再生产FIAT品牌产品，南京菲亚特将终止与经销商之间签订的经销协议。工商登记材料显示，2008年8月22日，经被告临时股东会决议，被告的经营范围由“销售南京**牌汽车与销售汽车配件、金属材料（国家专项规定项目除外）、汽车装饰、二类机动车维修（小型车辆维修）”，变更为“进口菲亚特品牌汽车销售，汽车配件、金属材料销售，二类机动车维修”。

一审法院认为

原审法院认为：《认购协议书》、《汽车购销合同》和《广告协议书》是原、被告双方的真实意思表示，除《广告协议书》第五条（“为了维护双方的利益，原告应保证被告的负面报道不得在《河南商报》出现”）外，均不违反法律和行政法规的规定，不损害社会公共利益，合法有效。《认购协议书》的落款时间为2006年7月23日，《汽车购销合同》没有落款时间，《广告协议书》的落款时间为2006年11月31日（该落款时间客观上并不存在）。根据上述三份合同的文义，可以认定2006年7月23日，原、被告双方就团购汽车及投放广告达成了一致意见，随后，双方签订了《汽车购销合同》，对《认购协议书》进行了部分变更，具体明确地约定了有关车辆买卖和广告发布的合同内容；在此之后，原、被告通过《广告协议书》的书面形式，再次对广告合同的内容作出了明确约定，对之前签订的《认购协议书》和《汽车购销合同》中有关广告的部分进行了部分变更。原告提交的上海浦东**司郑州分行的证明材料可以证明原告的员工团购车辆，通过银行办理汽车消费贷款52笔，共计256.2万元。根据原告提交的财务凭证，可以证明被告于2006年12月1日按照约定的数额向原告支付了10万元广告保证金。被告对原告提交的报纸、定稿单、缴款单凭据的真实性无异议，可以证明2007年3月14日至2007年8月30日，原告分8次刊登了被告的南京**牌汽车的广告，已刊登的广告价格为88874元。被告提交了一份2006年10月17日的确认函，该书证中记载的主要内容为，被告以原告违反了有关付款、提车的约定为由主张将广告额度由80万元减少至50万元。但是原告质证时认为未收到该确认函，被告也未能举证证明该确认函送达了原告，并且原告提交的2006年11月16日由被告法定代表人发给原告的商务函（被告未对该商务函的真实性提出异议），商务函显示，因迟延支付10万元广告保证金，被告明确地向原告表达了歉意，但是没有涉及原告违约的内容，或者被告主张降低广告额度的内容。结合《汽车购销合同》中“原告全部车款交付之日起的5个工作日内，被告需向原告支付10万元的广告保证金”的约定，故认定原告已向被告支付了全部车款。原、被告在《广告协议书》中明确表示《广告协议书》是原告团购被告汽车的买卖合同的补充协议，所以该院认为，原告在被告处团购车辆与被告在原告处发布广告是互为条件、互为对价的，因此，《广告协议书》“若被告在两年半内投放广告额度不足80万元，原告有权要求被告按总额80万元支付”的约定应当属于约定的违约责任。被告辩称：“因南京菲亚特停产的原因，被告停止经营此品牌是客观存在的事实，被告没有广告需求，再履行广告合同无实质意义，应当免除相应的义务。依据广告协议，我公司停止经营南京菲亚特，我公司不再发布广告，不应承担民事责任。”根据原告提交的被告工商登记材料，可以证明2008年8月22日，经被告临时股东会决议，被告的经营范围由“销售南京**牌汽车与销售汽车配件等、金属材料（国家专项规定项目除外）、汽车装饰、二类机动车维修（小型车辆维修）”，变更为“进口菲亚特品牌汽车销售，汽车配件、金属材料销售，二类机动车维修”。被告未能举证证明其在2008年8月22日之后因其经营范围变更向原告主张撤销、变更，或者解除广告协议，而且根据被告陈述，其在2008年4月7日接到南京**有限公司向被告发出“关于终止经销协议和进行业务清理准备的通知”后，“因为当时与南**谈中止协议的事，无暇顾及其他，没有正式的书面通知（原告）”。因此被告答辩中“因南京菲亚特停产的原因，被告停止经营此品牌是客观存在的事实，被告没有广告需求，再履行广告合同无实质意义，应当免除相应的义务”的意见，不予支持。

原告系事业单位法人，广告收入应当系其非常重要的收入来源之一，被告未能按照约定的80万元足额支付广告费，而是仅支付了10万元，应当对原告承担违约责任。对于原告主张的70万元违约金的诉讼请求，结合本案当事人的实际损失、合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定被告应当承担的违约责任为15万元，原告过高请求部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告河南中**有限公司于判决生效后十日内向原告河南商报社支付15万元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，由原告负担7600元，被告负担3200元。

上诉人诉称

宣判后，河**报社不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判中第二项判决内容，并改判至支持河**报社的一审诉讼请求；2、案件受理费由中威汽车承担。理由：一、法院应当尊重当事人的合同约定，上诉人一审诉讼请求事实充分。1、本案双方当事人签订的合同意思表示真实，不违反法律规定，法院应当按照双方的约定予以判决。双方在合同中约定：“中威汽车在两年半内投放广告额度不足80万元，河**报社有权要求被告按总额80万元支付”其性质带有惩罚性及补偿性，属违约金性质。虽然双方约定的广告额度为80万元，但是双方同时约定的还有其他内容，即通过履行双方的合同增加被告369万元的营业收入，除去中威汽车已支付的10万元广告费，河**报社提出的70万元的违约金要求中威汽车承担并不违反相关法律规定，事实清楚。二、一审判决认定违约金为15万元过低。一审判决已认定广告协议的基础是上诉人河**报社团购了中威汽车的汽车，而团购汽车的总价款为369万元，所以不能单独理解广告协议，中威汽车的违约责任应按照团购汽车及广告协议的总标的计算，河**报社诉请70万元并不过高，一审法院应予支持。

被上诉人辩称

中威汽车针对河南商报社的上诉辩称：1、中威汽车销售团购汽车系团购价，相对市场上已经很优惠，双方签订广告协议并不是以营业额未支付广告费为基础，将两个费用标准牵连到一起不符合正当的商业模式；2、河南商报社没有提供证据证明其存在实质损失，实际损失几乎不存在。河南商报社的上诉请求没有事实和法律依据，不应得到支持。请求法院酌定降低赔偿数额。

河南中**有限公司亦不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清。1、上诉人中威汽车已停止“南京菲亚特”品牌经营，无需再投放广告；2、上诉人中威汽车并未违约；3、上诉人中威汽车未给被上诉人造成损失。二、一审判决上诉人中威汽车向被上诉人河南商报社支付15万元没有依据。1、河南商报社无权要求中威汽车支付违约金；2、河南商报社违反了公平的原则；3、一审法院酌定中威汽车支付河南商报社15万元没有依据。综上所述，一审判决认定事实错误，中威汽车不构成违约，未给河南商报社造成实际损失，一审判决中威汽车支付河南商报社15万元违约金没有事实和法律依据。请求二审法院查明事实，依法改判。

河**报社针对中威汽车的上诉请求辩称：1、中威汽车的上诉理由不能成立，其在履行中违反诚实信用原则，在河**报社给中威汽车增加400万元销售额的同时，中威汽车应为为河**报社投放80万元的额度广告，河**报社在履行团购后，中威汽车予以返回，合同的签订不仅享有权利，应当享有义务，现对方享有权利，拒绝履行义务，应承担相应的法律后果，请求二审法院驳回中威汽车的上诉请求。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。

本院认为

本院认为，河南商报社与中威汽车双方签订的《广告协议书》除第五条（“为了维护双方的利益，原告应保证被告的负面报道不得在《河南商报》出现”）外，其余部分合法有效，该协议并没有被撤销、变更和解除，故双方均应遵守，并履行各自的合同义务。因双方在《广告协议书》中明确表示该协议系河南商报社团购中威汽车车辆的买卖合同的补充协议，故河南商报社在中威汽车团购车辆与中威汽车在河南商报社处发布广告是互为条件、互为对价的，且该协议中约定“若被告在两年半内投放广告额度不足80万元，原告有权要求被告按总额80万元支付”，故一审法院认定前述约定系双方对违约责任的约定并无不当。中威汽车未按照约定的80万元足额支付广告费应当对河南商报承担违约责任，一审法院根据公平原则和诚实信用原则，结合当事人的实际损失、合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，酌定中威汽车承担15万元的违约责任并无不当。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10800元，由河南中**有限公司负担3200元，河南商报社负担7600元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月十四日