原告漯河**限公司诉被告河南金**有限公司、耿守全加工承揽合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告漯河**限公司（以下简称“漯**公司”）诉被告河南金**有限公司（以下简称“河**公司”）、耿*全加工承揽合同纠纷一案，本院于2011年5月27日受理后，被告河**公司提出反诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。并于2012年12月3日作出了（2011）临民初字第401号民事判决，送达后，河**公司、耿*全不服，提起上诉，漯河**民法院经过审理，于2013年5月24日作出（2013）漯民二终字第45号民事裁定，撤销本院（2011）临民初字第401号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）漯**公司的委托代理人滕**，被告（反诉原告）河**公司、被告耿*全及其共同委托代理人于世*、豆坤明均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告（反诉被告）漯**公司诉称：2011年1月18日，被告**公司承揽了原告的烘焙2#食品生产净化车间建设工程。双方合同约定：工程合同价为包工包料1256000元，施工期为2011年1月20日至2011年3月15日，共计45天，如因乙方（河**公司）原因造成工程延期，每拖延1天给予2000元罚款。由于被告**公司没有如期完工，2011年4月13日原告与被告**公司达成补充协议，约定：被告**公司在接到原告按照补充协议第一条所支付的工程材料款后立即加快施工，并保证在自收款之日18个自然日内施工结束，达到验收标准。该补充协议还约定，如被告**公司不按期及时竣工，则应支付原告全部已付款项的10%作为违约金，并承担因此给原告造成的一切损失。2011年4月30日原告与被告**公司又达成了一份追加工程协议，约定有定金和追加工程10天的工期。被告耿**提供了其个人账户，收取了原告的合同款。双方合同签订后，原告在3月15日前安装好了2#烘焙车间的全部生产设备，同时招聘了相应的工人，根据生产预期投入了大量的同期广告。但被告**公司将工程一再拖延，至今未完工，对追加工程也没有如期完工。2011年5月26日被告突然将人员全部撤走，终止了合同的履行，给原告造成了重大损失。为此，原告提出诉讼，请求：1.依法判令二被告赔付原告各项损失共计100万元；2.诉讼费用由被告承担。庭审中原告变更诉讼请求，将诉讼标的变更为657579.79元。

被告（反诉原告）河**公司、被告耿**答辩及反诉称：从原告的起诉看，双方合同没有如期完工是因原告没有如期付款和对工程设计频繁变更所致，并非河**公司原因造成。被告耿**与原告之间无合同关系，相互之间不存在权利义务关系，原告起诉被告耿**主体不适格，故应驳回原告对被告河**公司的诉讼请求，驳回对被告耿**的起诉。

反诉原告与反诉被告于2011年1月18日签订《净化项目承建协议书》一份，合同签订后，反诉原告积极组织人员进行施工，反诉被告也按约支付了第一、二笔工程款。但由于反诉被告资金紧张，后续工程款未按合同约定时间支付。反诉原告考虑到双方长期合作关系没有停止施工，直到主体工程完工被反诉人仅支付了60%的工程款75万元。按照合同约定被反诉人还应再支付37万元。另外，还有因设计变更增加的工程款5万元未付。总计应付工程款42万元。主体工程完工后，因反诉被告迟迟不按合同付款，致使反诉原告无法向设备供应商付款，供应商拒绝派遣工程师进入现场指导进行最后的连接，工程被迫停工。反诉被告的行为已经严重损害了反诉原告的合法权益。为此依法提出反诉，请求：1.依法判令反诉被告支付反诉原告工程款42万元；2.本案诉讼费用由反诉被告承担。庭审中，反诉原告将反诉请求变更为666512.3元，增加了246512.3元，但对增加部分未预交反诉费。

原告（反诉被告）漯**公司对被告（反诉原告）河**公司的反诉辩称：1.反诉被告不存在付款违约；2.反诉原告所讲主体工程已经完工，不是事实；3.反诉原告反诉无事实依据和法律依据，实际上反诉被告已多付反诉原告249011.85元。总之，反诉原告的反诉理由不成立，应当予以驳回。

本院查明

经审理查明：2011年1月18日原告（反诉被告）漯**公司作为甲方，与被告（反诉原告）河**公司作为乙方签订了一份《净化项目承建协议书》，协议第七条约定：“工程合同价：工程包工、包料为人民币：约壹佰贰拾伍**（￥：1256000）整。（其中1、隔断、吊顶约58万元，按实际工程量结算，每平方米95元；2、空调系统、通风系统、风淋室、传递窗、照明灯、应急灯、灭蚊灯、布线、插座、开关等图纸设计部分等综合计价67.6万元，详见工程报价清单。）”第八条约定：“付款方式：第一次付款，合同签订后，甲方付给乙方合同及材料定金即付工程款8%人民币：拾万元整；乙方于收到首期货款立即组织人员及材料进场。首批材料进场后开始施工，乙方在第二车货到场，甲方于春节后2月17日前再付工程材料款32%即人民币：肆拾万元；通风系统安装材料到甲方场地，甲方再付工程材料款20%即人民币贰拾伍万元整；中央空调设备进场甲方再付工程材料款20%即人民币：贰拾伍万元，主体工程完工后付10%壹拾贰万元，工程竣工结束后以书面形式通知建设单位，收到验收报告一周内组织验收合格后，支付剩余工程材料款的5%即人民币陆**仟元整。剩余工程材料款即人民币：柒万元一年后结清。乙方所有工程施工部分均按国家相关规定保质。所有工程款必须按甲乙双方商定的方式进行结算：由乙方指定人员持结算证明，由甲方直接汇入乙方公司账户或（现金）直接汇入乙方经理卡*。标的物所有权自合同订立时转移，但买受人未履行支付价款义务的，标的物属于出卖人所有。”第九条约定：“施工期：2011年1月20日乙方施工人员进入施工现场，至2011年3月15日前竣工并合格交付使用。施工周期为45天；如因甲方原因影响施工，乙方工期相应顺延；因甲方土建、资金不到位、设备不到位及施工条件不具备等（如有问题乙方以书面形式通知甲方，两天内解决），甲方解决不了造成停工现象，据实际情况按日工处理，65元／天／人（当时结算）、如因乙方原因造成工程延期，每拖延一天甲方按2000元每天给予罚款。”第十五条约定：“本协议如有不到之处，甲、乙双方应协商签订补充协议，所签订的补充协议与本协议具有同等法律效力；......”合同签订后，2011年元月19日漯**公司以汇款的形式通过耿**的个人账户支付给河**公司首付定金10万元，河**公司组织人员和材料进场开始施工。2011年2月25日漯**公司通过从张**账户转账到耿**账户的形式给河**公司支付工程款40万元，因双方协议约定的工程未能按期完工，原告对约定的下余工程款也未支付。为促进漯**公司2#烘焙车间净化工程顺利施工，甲乙双方在原【联泰食品厂2#烘焙车间净化工程合同书】的基础上，于2011年4月13日甲方（漯**公司）与乙方（河**公司）签订了一份补充协议，约定：“1、甲方应于本补充协议签订之日起2日内付给乙方工程材料款贰拾伍万元整，以推动工程的顺利进行。2、乙方应该在接到甲方按照本协议第一条所支付工程材料款后立即加快施工，并保证在自收款之日起壹拾捌个自然日内施工结束达到验收标准。3、如甲方因设备等原因需要对工程内容做变更，须向乙方出具变更通知书，具体事宜由双方协商确定并制作书面补充协议。4、乙方应于本工程调试合格1个月后以书面形式通知甲方验收，甲方应于验收合格后15天内按照原合同的约定支付剩余款项。5、如甲方不按本补充协议及时验收付款，则甲方应向乙方支付本期应付款项的10%作为违约金；如乙方不按本补充协议规定日期及时竣工，则乙方应向甲方支付甲方全部已付款项的10%作为违约金，并承担因此给甲方造成的一切损失。”补充协议签订当日，漯**公司通过张**账户转账到耿**账户25万元，支付给河**公司，河**公司组织人员继续施工。2011年4月30日漯**公司与河**公司又达成追加工程协议，对追加的工程量及价格河**公司出具有工程报价单，工程报价为140384元。该工程报价单上加盖有河南金**有限公司合同专用章。河**公司工作人员耿**在该工程报价单上备注写明：“该追加工程于收到定金后十日内完工，否则承担一切赔偿责任。2011年4月30日”；漯**公司工作人员钟**在该工程报价单上备注写明：“同意追加该工程，最终以实际工程量结算；钟**；30／4”。追加工程协议达成的当日，漯**公司通过张**账户转账到耿**账户定金4万元，支付给河**公司。2011年5月10日漯**公司再次转账到耿**账户5万元追加工程款给河**公司。2011年5月26日河**公司在工程尚未全部完工的情况下将其施工人员撤走。漯**公司认为河**公司未按双方约定完成工程，单方终止合同的履行，已构成违约，即向本院提出诉讼。在审理中，河**公司认为漯**公司未按约定支付工程款也构成违约，提出反诉。

另查明，耿守全系河**公司员工，也是漯**公司烘焙2#食品生产净化车间工程项目的负责人，在河**公司指定的工程款及货款汇入财务账户中，包括耿守全的个人账户三个，分别为：中**银行，卡号：6228480710816203214；中**银行，卡号：6222021702009541749；中**行，卡号：4563513400343131491。

还查明，漯**公司为要求河**公司支付延期四个月的土地费用分摊损失14979.94元，提供了2008年临颍县人民政府与其签订的一份合同书，约定临颍县政府提供给漯**公司位于临颍县颍北工业新区国有土地200亩，土地款额1280万元，使用年限为50年。河**公司所承建的漯**公司烘焙2#车间的净化项目工程即在漯**公司所使用的该宗土地内。

漯**公司为要求河**公司支付其工人工资损失94710元及贷款占用资金利息损失76878元，提交了劳动合同书57份和固定资产借款合同一份。劳动合同书载明的工作岗位均为：烘焙二车间，签订劳动合同的时间最早为2008年7月。固定资产借款合同系2010年10月14日漯**公司与中国农**颍县支行签订，约定漯**公司向中国农**颍县支行借款2000万元，用于购置机器设备及土建。

又查明，原一审中本院委托漯河市**有限公司对漯**公司烘焙2#食品生产净化车间实际施工的工程量及实际施工工程造价进行司法鉴定，漯河市**有限公司对此作出了漯汇价评字（2011）072号价格评估报告结论书，评估费10500元。但漯河市**有限公司作出的漯汇价评字（2011）072号价格评估报告并未按照委托要求对河**公司在漯**公司烘焙2#食品生产净化车间实际施工总工程量的价格进行评估，其所作出的价格评估结论是河**公司所施工的部分工程量的价格，依据该鉴定报告，无法确认河**公司在漯**公司烘焙2#食品生产净化车间全部施工工程量的价格。在本次诉讼中，为确定河**公司施工的漯**公司烘焙2#食品生产净化车间总工程量以及总工程价款，河**公司于2013年8月21日向本院提出书面司法鉴定申请，本院司法技术部门依照法定程序对外委托鉴定，但经鉴定机构现场勘验，双方对工程量不能确定，鉴定机构如鉴定全部工程量，还需按合同进行，双方对此达不成一致意见，无法进行鉴定，相关材料被退回。

上述事实，有当事人提供的书证及当庭陈述在卷证明，足以认定。

本院认为：原告（反诉被告）漯**公司与被告（反诉原告）河**公司于2011年1月18日签订的《净化项目承建协议书》、2011年4月13日签订的补充协议及2011年4月30日达成的追加工程协议，均是双方真实意思表示，主体适格，内容不违反法律规定，属有效协议，应当依法予以确认。

《净化项目承建协议书》第九条约定，该工程施工周期为45天，至2011年3月15日前竣工并合格交付使用，如因漯**公司原因影响施工，河**公司工期相应顺延；因漯**公司土建、资金不到位、设备不到位及施工条件不具备等（如有问题河**公司以书面形式通知漯**公司，两天内解决），漯**公司解决不了造成停工现象，据实际情况按日工处理，65元／天／人（当时结算）、如因河**公司原因造成工程延期，每拖延一天漯**公司按2000元每天给予罚款。至2011年3月15日，河**公司并未将双方签订的《净化项目承建协议书》所涉工程竣工并合格交付使用，且不能提供证据证明系因漯**公司原因影响施工，亦没有“书面形式通知”证明漯**公司土建、资金不到位、设备不到位及施工条件不具备等，故应认定河**公司构成违约。为促进双方签订的《净化项目承建协议书》约定工程顺利施工，2011年4月13日漯**公司与河**公司签订了一份补充协议，该补充协议约定：漯**公司应于本补充协议签订之日起2日内付给河**公司工程材料款25万元，河**公司应在接到该25万元后立即加快施工，并保证在自收款之日起18个自然日内施工结束达到验收标准。漯**公司在签订补充协议的当日按约履行了支付25万元工程款的义务，但河**公司并未在收款之日起的18个自然日内将《净化项目承建协议书》约定的工程施工结束并达到验收标准。依据上述事实，应当认定河**公司构成违约。

因河**公司已构成违约，应当依照双方签订的《净化项目承建协议书》第九条的约定承担双方达成补充协议之前的违约责任，依照补充协议第五条的约定承担违约责任。《净化项目承建协议书》第九条约定河**公司应当在2011年3月15日前竣工，从约定的该竣工时间至双方达成补充协议的2011年4月13日，共计29天，违约金为58000元（2000元／天×29天）；按补充协议第五条约定的违约责任，河**公司应支付漯**公司全部已付款75万元的10%作为违约金，即75000元（75万元×10%）。以上两项违约金共计133000元。

漯**公司要求河**公司双倍返还追加工程定金8万元，对双方约定的追加工程，是在《净化项目承建协议书》约定的工程之外追加的，虽包含在漯**公司烘焙2#食品生产净化车间的整体工程范围内，但双方约定的权利义务独立于该《净化项目承建协议书》约定的工程，漯**公司按约支付了定金4万元，后又支付了5万元的追加工程款，依照河**公司对该追加工程进度的承诺：“该追加工程于收到定金后十日内完工，否则承担一切赔偿责任。”鉴于河**公司对承建的烘焙2#食品生产净化车间的整体工程一直未完成的事实，又未提供证据证明追加工程已经完工，故应当认定河**公司对追加工程未能完工，致使双方签订追加工程合同目的不能实现。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条中规定“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”，最**法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第一款中规定“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则”，根据上述法律规定，河**公司应当承担双倍返还漯**公司定金的责任。根据《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%”之规定，追加工程协议约定的定金不得超过追加工程标的额140384元的20%，即28076.8元（140384元×20%），超过部分11923.2元（4万元－28076.8元）无效。故河**公司应当双倍返还漯**公司定金56153.6元（28076.8元×2）。

关于漯**公司要求河**公司支付延期四个月的土地费用分摊损失14979.94元的问题。因没有确切的证据证明，该项损失又不属于河**公司违约造成的直接损失，故对原告漯**公司的该项诉讼请求，不予支持。

关于漯**公司要求河**公司支付工人工资损失及贷款占用资金利息损失的问题。因其提交的均是单方证据，缺少客观性，且签订劳动合同的时间最早为2008年7月，与本案烘焙2#车间的开始承建时间存在明显差距，其所招用的劳动者是否确实为烘焙2#车间员工，是否确实领取了工资，无其他证据相佐证；漯**公司签订的固定资产借款合同所借款项是否用于烘焙2#车间，也无其他证据相佐证，故对漯**公司的该两项请求，不予支持。

关于漯**公司要求河**公司返还多给付河**公司的款项249011.85元、河**公司反诉要求漯**公司支付下欠工程款37万元及追加工程款5万元计42万元（庭审中，反诉原告将反诉请求变更为666512.3元，增加了246512.3元，但对增加部分未预交反诉费）的问题。要确定漯**公司的该项本诉请求及河**公司的该反诉请求是否应当得到支持，须确定河**公司在漯**公司烘焙2#食品生产净化车间实际施工总工程量及相应工程价款。为此，原一审中本院委托漯河市**有限公司对漯**公司烘焙2#食品生产净化车间实际施工的工程量及实际施工工程造价进行司法鉴定，漯河市**有限公司对此作出了漯汇价评字（2011）072号价格评估报告结论书。但漯河市**有限公司作出的漯汇价评字（2011）072号价格评估报告并未按照委托要求对河**公司在漯**公司烘焙2#食品生产净化车间实际施工总工程量的价格进行评估，其所作出的价格评估结论是河**公司所施工的部分工程量的价格，依据该鉴定报告，无法确认河**公司在漯**公司烘焙2#食品生产净化车间全部施工工程量的价格。对此价格评估报告，本院不予采用。在本次诉讼中，为确定河**公司施工的漯**公司烘焙2#食品生产净化车间总工程量以及总工程价款，河**公司于2013年8月21日向本院提出书面司法鉴定申请，本院司法技术部门依照法定程序对外委托鉴定，但经鉴定机构现场勘验，双方对工程量不能确定，鉴定机构如鉴定全部工程量，还需按合同进行，双方对此达不成一致意见，致使鉴定机构无法进行鉴定。至此，河**公司在漯**公司烘焙2#食品生产净化车间实际施工总工程量及相应工程价款不能确定，首先，鉴定机构无法进行鉴定，不能确定河**公司实际施工总工程量及相应工程价款；其次，河**公司并未将双方签订的《净化项目承建协议书》所涉工程竣工并合格交付使用，对追加工程亦未完工验收，也未进行决算，不能依据双方所签订的协议约定的工程价来确定河**公司实际施工总工程量及相应工程价款；第三，漯**公司与河**公司均未提交证据证明河**公司在漯**公司烘焙2#食品生产净化车间实际施工总工程量及相应工程价款。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应视为双方举证不能，故对原告的上述诉讼请求及被告的反诉请求均不予支持。

本院认为

耿**作为漯**公司烘焙2#食品生产净化车间工程的项目负责人，其三个个人账户被河**公司指定为与漯**公司之间的工程款汇入账户，且耿**在中**银行的账户一直是作为漯**公司与河**公司工程款支付账户使用的，明显是河**公司借用耿**的个人账户，根据最**法院《关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》“出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为，人民法院应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照规定处以罚款，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任”及最**法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第52条“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人”之规定，耿**出借个人账户的行为违反了金融管理法规，存在过错，应当对河**公司在本案中承担的违约责任负连带清偿责任。为维护正常的经济关系，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经本院审判委员会研究，判决如下：

裁判结果

一、被告（反诉原告）河南金**有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）漯河**限公司违约金133000元；双倍返还原告（反诉被告）漯河**限公司定金56153.6元。被告耿*全对被告（反诉原告）河南金**有限公司承担的付款责任负连带清偿责任。

二、驳回原告（反诉被告）漯河**限公司的其他诉讼请求。

三、驳回被告（反诉原告）河南金**有限公司的反诉请求。

本诉案件受理费13800元，由原告（反诉被告）漯河**限公司负担11190元，由被告（反诉原告）河南金**有限公司负担2610元。反诉案件受理费3800元，由被告（反诉原告）河南金**有限公司负担。

保全费5000元，由被告（反诉原告）河南金**有限公司负担。评估费10500元，由原告（反诉被告）漯河**限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省**民法院。

裁判日期

二〇一四年六月二十六日