河南银**有限公司与蔡**劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人河南银**有限公司（以下简称银**司）与蔡**因劳动争议一案，不服漯河市召陵区人民法院（2014）召民二初字第355号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人银**司委托代理人李*、王**，上诉人蔡**及其委托代理人赵**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明：银**司和蔡**签订有2006年7月1日—2011年6月30日和2011年7月1日—2014年6月30日的两份劳动合同书。2014年4月2日银**司通知蔡**到漯河银**限公司上班，4月26日又通知蔡**与原单位银**司解除劳动关系，与漯河银**限公司签订劳动合同。蔡**解除劳动关系前12个月平均工资为3806元／月【（3905.95＋4372.06＋6374.15＋4215.53＋3114.53＋3623.74＋4021.17＋3557.94＋3094.8＋3258.48＋3101.58＋3030.09）÷12】。银**司提供征询意见函一份，银**司2014年6月23号与蔡**解除劳动合同，而征询意见函上的日期是2014年6月23号才通知工会，6月23日送达工会。

另查明，蔡**提供其在银**司2013年3月份—2014年3月份考勤记录复印件一份及2013年7月—2014年4月薪酬发放表一份，该两份材料显示了蔡**在相应月份的加班情况和薪酬发放情况，银**司在薪酬发放表内有加班工资及夜班补助一栏，显示蔡**2014年3月份的加班工资160元，夜班补助60元，2014年2月份的加班工资160元，夜班补助150元，2014年1月份的夜班补助170元，2013年12月份的夜班补助160元，2013年11月份的加班工资240元，夜班补助150元，2013年10月份的加班工资80元，夜班补助180元，2013年9月份夜班补助165元，2013年8月份夜班补助120元，2013年7月份的加班工资80元，夜班补助120元。。

一审法院认为

原审法院认为：一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会”，银**司2014年6月23号与蔡**解除劳动合同，而征询意见函上的日期是2014年6月23号才通知工会，6月23日送达工会，这种解除劳动关系的程序是违法的，构成了非法解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”和第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，蔡**在银**司处工作八年零五个月，在劳动关系解除前十二个月的平均工资为3806元／月，故银**司应当支付蔡**经济补偿金64702元（3806元／月×8.5个月×2）。

二、关于蔡**请求的加班费用，蔡**向本院提供车间考勤记录和薪酬发放表复印件两份，该两份复印件银**司虽不认可，但蔡**提供证人证明该两份证据确系银**司内部文件，因此该两份文件本院予以采信。但是根据蔡**提供该两份文件相互印证，银**司在薪酬发放表内有加班工资及夜班补助一栏，已经根据蔡**的加班情况支付了相应的加班工资及夜班补助，因此蔡**的二、三项诉讼请求本院不予支持。

三、关于蔡**的第四项诉讼请求，根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中蔡**的第四项诉讼请求系独立的诉讼请求且在仲裁中未提及，因此蔡**应当先行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七、第八十七条、《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、银**司于判决生效后十日内支付蔡**经济补偿金64702元；

二、驳回蔡**的其他诉讼请求；三、驳回银**司的诉讼请求。如未按照上述指定期间履行判决确定义务，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，银**司承担10元，蔡**承担10元。

上诉人诉称

银**司上诉称，银**司在2014年6月23日解除与蔡**的劳动关系，虽征询工会意见和解除劳动关系是在同一天，但是先征询工会意见而后才作出解除劳动合同决定，并未违反法定程序。一审判决银**司支付双倍经济补偿金错误。请求撤销原判决第一项，改判驳回蔡**全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由蔡**承担。

被上诉人辩称

蔡**答辩称，银**司存在严重违法解除劳动合同的情形，应当支付经济赔偿金。

蔡**上诉称，依据《劳动合同法实施条例》规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算。一审按照实发工资计算错误，应按应发平均工资5189.66元计算。银**司虽然有支付部分加班费的情况，但并未按法律规定支付全部加班费。请求判令银**司支付经济赔偿金88224.22元，支付休息日加班工资176446.4元、法定休假日加班工资55987.8元、年休假日加班工资25449元。

银**司答辩称，与蔡**解除劳动合同程序合法，无需支付双倍经济补偿。银**司实行效益工作制，支付给蔡**的工资中已包含加班费，不存在拖欠情况。

本院查明

二审查明事实与一审查明事实相一致。

本院认为

归纳双方当事人诉辩意见，确定本案二审争议焦点为：1、银**司是否属违法解除劳动合同，应否支付赔偿金？2、蔡**经济补偿的月工资标准如何确定？3、蔡**关于休息日、法定休假日、年休假加班工资的诉请应否支持？

本院认为，银**司与蔡**于2006年1月确立劳动关系，在双方劳动关系存续期间的2014年4月2日，银**司通知蔡**到其关联企业漯河银**限公司上班，至4月26日又要求蔡**与漯河银**限公司签订劳动合同，为此双方发生争议，蔡**正常工作至5月10日。2014年5月20日蔡**向漯河市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2014年6月23日银**司以自2014年5月10日起无故连续旷工超过15天为由，作出对蔡**解除劳动合同的决定。蔡**在与用人单位产生争议不能协商解决情况下，通过法律渠道依法申请仲裁解决纠纷，不属于无故旷工，亦不属于《劳动合同法》规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，银**司解除与蔡**之间劳动合同的行为属于违法解除劳动合同，银**司应当支付蔡**赔偿金。依据《劳动合同法实施条例》第27条的规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算。故银**司支付双倍经济补偿的月工资标准应为劳动合同解除前十二个月蔡**月平均应得工资，即5189.66元，银**司应支付赔偿金数额应为88224.22（5189.66×8.5×2）元。原审以实发工资为标准计算有误，应予纠正。蔡**关于年休假加班工资的诉请未经仲裁前置程序，原审不予审理正确。蔡**关于休息日、法定休假日加班工资的诉请，因蔡**提交的2013年7月-2014年4月薪酬发放表显示有加班工资、夜班补助两项，证明蔡**已实际领取加班工资，蔡**主张仅领取了部分加班工资，仍有部分未支付，但其所提供的2013年3月-2014年3月考勤记录复印件不能证明其应当领取其所主张数额的加班费，原审对该两项诉请不予支持正确。综上，银**司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。蔡**的部分上诉理由成立，对该部分上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持漯河市召陵区人民法院（2014）召民二初字第355号民事判决主文第二、三项；

二、变更漯河市召陵区人民法院（2014）召民二初字第355号民事判决主文第一项为：上诉人河南银**有限公司于本判决生效后10日内支付上诉人蔡**赔偿金88224.22元；

三、驳回上诉人蔡**的其他上诉请求；

四、驳回上诉人河南银**有限公司的上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费负担按一审判决执行，二审案件受理费10元，由上诉人河**份有限公司、蔡**共同负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十日