上诉人王**与被上诉人牛**、薛**以及原审第三人卢**劳动争议纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人王**与被上诉人牛**、薛**以及原审第三人卢**劳动争议纠纷一案，薛**于2010年9月15日向修武县人民法院提起诉讼，请求：1、依法判令薛**对牛**所受伤害不承担赔偿责任；2、牛**所受伤害的赔偿责任应由卢**负责。2010年9月29日，薛**撤回其诉讼请求第二项。修武县人民法院于2011年2月28日作出（2010）修民初字第598号民事判决，牛**不服，向本院提起上诉。本院于2011年6月29日作出（2011）焦*一终字第264号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。牛**不服，向河南**民法院申请再审。河南**民法院于2013年4月7日作出（2012）豫法立申字第01708号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2013年9月5日作出（2013）焦*再二终字第20号民事裁定，裁定撤销本院（2011）焦*一终字第264号民事判决和修武县人民法院于2011年2月28日作出（2010）修民初字第598号民事判决，发回修武县人民法院重审。修武县人民法院另行组成合议庭审理了本案，于2014年3月28日作出（2013）修民劳重字第7号民事判决，王**不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年5月8日公开开庭审理了本案。上诉人王**及其委托代理人孙**，被上诉人牛**的委托代理人刘**，被上诉人薛**及其委托代理人李**，原审第三人卢**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2006年年底，王**在修武县西村乡磨石坡村投资建窑。2007年5月，薛**在修武县西村乡小南坡村建砖窑。2007年9月10日，因薛**有采矿证，工商部门为薛**颁发了个体工商户营业执照，名称为修武县磨石坡砖厂，经营者为薛**，经营场所在西村乡磨石坡村南，营业执照有效期至2008年9月10日。2007年11月10日，薛**（代表磨石坡南窑）与卢**（代表磨石坡北窑）签订协议，约定：磨石坡砖窑和小南坡砖窑共办一个营业执照，同一个企业法人代表，磨石坡砖窑称为磨石坡北窑，小南坡砖窑称磨石坡南窑；两窑虽同为一个工商证，但两窑自主经营，独立核算，各自债权债务、工伤事故等与对方无关。2008年3月12日，牛**在赵**带领下到磨石坡北窑从事装窑工作，装窑工作由赵**负责，约六、七个人，赵**负责记录每个人的装车数，还负责从厂里领工资，给每月工资由赵**按所装车数（每车装转600块），以每车3.5元的标准给装窑工作人员结算工资。2008年12月5日，牛**驾驶机动三轮车从窑门出来时，窑门碰到头部，窑厂工作人员将牛**送到焦**民医院治疗，治疗期间，卢**支付医疗费62259.42元，牛**自负医疗费5600元。2009年4月7日，牛**转至郑州**属医院治疗，4月19日出院，期间医疗费5856.73元由牛**支付，另外，牛**购买康复器材花费1024元。2009年12月8日，经焦作市**委员会鉴定，牛**伤残程度为二级。生活护理依赖程度为大部分护理依赖。

另查明，磨石坡北窑的窑主（该窑负责人）为王**，牛**的月平均工资为1944元，为本案事实。

一审法院认为

原审法院认为，牛**在未办理营业执照的第三人磨石坡北窑从事装窑工作期间，因头碰窑门受伤，形成事实上劳动关系，应由磨石坡北窑按照《工伤保险条例》第六十三条第一款的规定给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于条例规定的工伤保险待遇。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条、第四条、第五条、第七条的规定，磨石坡北窑应赔偿牛**治疗期间的医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费、交通费以及停工留薪期工资、一次性赔偿金。牛**未得到赔偿的医疗费还有12480.73元，应得到赔偿的住院伙食补助费为1932元（20天×138天×70%）、住院期间护理费3672.9元（24486元÷12月×40%×4.5个月）、交通费732元、劳动能力鉴定费400元、停工留薪工资23328元（1944元∕月）×12月、一次性赔偿金342804元（24486×14），以上合计385349.63元。王**系磨石坡北窑的负责人，应当承担赔偿责任。王**所建的磨石坡北窑借用薛**的营业执照，但牛**在王**的磨石坡北窑出事时，薛**的营业执照已过期，薛**作为磨石坡南窑的窑主让窑仍继续生产，结合本案的具体情况，根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条的理解，薛**作为营业执照的出借方，仍应当承担相应责任为妥，即由王**应负担赔偿责任的90%，计346814.67元，薛**承担赔偿责任的10%，即38534.96元，卢**不是磨石坡北窑的窑主，故不承担民事责任。王**辩称本案应按承揽关系处理，无法律依据，不予支持。

原审法院判决：一、原告薛**于判决生效后十日内一次赔偿被告牛**38534.96元；二、第三人王**于判决生效后十日内一次赔偿被告牛**346814.67元。三、驳回被告牛**要求第三人卢**赔偿损失的诉讼请求。

王**不服原判，提起上诉，其上诉请求为：撤销原判，改判王**不承担责任，诉讼费用由牛**、薛**承担。理由为：一、重审查明事实不清。1、王**与牛**之间不存在事实上的劳动关系。王**与牛**之间根本不存在管理与被管理的关系，也谈不上工资或报酬支付的问题，赵**自备工具和人员承揽了窑厂装、出窑的全部工作；2、牛**主张与薛**之间形成劳动关系，而且一直没有改变，从劳动仲裁的申请及裁决结果，包括一、二审、重审至今，牛**一直主张的是和薛**形成劳动关系，甚至在庭审中其代理人明确放弃对王**的责任追究；3、王**与赵**之间是加工承揽关系，赵**与牛**之间是雇佣关系。王**与赵**之间系加工承揽关系是客观事实，同时两者之间的定期结算手续完全可以证实，庭审表明牛**是赵**叫去，工作报酬由赵**发放，窑厂给赵**的结算与赵**支付报酬之间又存在差价，完全可以证明他们之间的关系；4、王**已支付牛**部分医疗费，判决的损害事实没有法律依据。已经支付医疗费重审查明而没有判决，判决依据现在的标准不公平，因为长时间的诉讼与王**没有关系。二、重审适用法律不当，且程序违法。1、牛**申请劳动仲裁及裁决结果均是与薛**形成劳动关系，根本不涉及王**，薛**起诉至一审法院后原审才以职权追加王**为第三人参加诉讼，结果是判决驳回牛**的诉讼请求，很显然重审在缺少劳动仲裁前置程序的情况下，判决王**按劳动关系承担责任程序违法；2、重审适用法律不当。

被上诉人辩称

牛**辩称，王**与牛**之间形成事实劳动关系，一审判决认定事实清楚，应当驳回上诉，维持原判。

薛**辩称，牛**受雇于赵**，赵**承包了北窑的装窑工作。

本院认为

根据上诉人王**与被上诉人牛**、薛**的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：一、王**与牛**之间是否存在事实上的劳动关系，王**对牛**受到的伤害是否应当承担责任。二、原判程序是否合法。

针对本案第一个争议焦点，王**认为其与牛**之间不存在事实上的劳动关系，对牛**受到的伤害不应承担责任。理由为：1、王**与牛**之间不存在管理与被管理关系，牛**是赵**带领到北窑装转的，工作是赵**管理负责的，赵**负责管理的是6、7个人，劳动报酬都是赵**支付的，与王**之间没有任何关系。牛**的工作具有很大的随意性，不接受王**的管理，王**没有支付给牛**任何工资。赵**在北窑定期结算的报酬，与支付给牛**的报酬之间有一定差额，北窑给赵**的是每万块砖是61元，赵**支付给牛**的是每万块58元；2、牛**从申请仲裁、原审、重审中，一直主张的是和薛**形成劳动关系，判决结果与牛**的诉求不符；3、北窑与赵**之间是加工承揽关系，赵**与牛**之间是雇佣关系，赵**应参加诉讼；4、王**已经支付了6万多医疗费，原审没有冲抵。牛**认为其与王**之间形成了事实上劳动关系，理由为牛**是给王**干活的，并不是给赵**干活的，赵**只是领工，如果没有形成劳动关系，王**不会支付医疗费的。薛**称其干的是南窑，王**干的是北窑，薛**不认识牛**，只是在出事后才认识的。卢**对该争议焦点没有意见发表。

针对本案的第二个争议焦点，王**认为牛**在申请仲裁、一审都是针对薛**的，不涉及王**，一审在薛**的要求下追加王**参加诉讼，在中院再审本案时，牛**不要求王**和卢**承担责任，坚持与薛**存在劳动关系，一审判决王**承担责任程序违法，应该重新进行劳动仲裁。牛**认为一审程序合法，因为北窑营业执照的法定代表人是薛**，薛**不服仲裁裁决，起诉到法院，法院追加了王**。薛**、卢**对该争议焦点没有意见发表。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为，由于王**的窑厂（北窑）没有办理营业执照，是借用薛**窑厂（南窑）的营业执照进行生产经营，且在薛**窑厂的营业执照过期后仍进行生产经营。牛**在赵**带领下到王**的窑厂从事装窑工作，属非法用工，因此王**作为窑厂的业主应按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，对牛**受到的伤害承担赔偿责任，原判判决王**承担90%的赔偿责任，薛**承担10%的赔偿责任并无不当。原审法院根据案情需要，追加王**为本案的当事人，程序是合法的。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，王**的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由王**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月十日