上诉人蒋**与被上诉人潘**，原审被告蒋**、张**民间借贷纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人蒋**与被上诉人潘**，原审被告蒋**、张**民间借贷纠纷一案，潘**于2015年5月7日向商丘**民法院提起诉讼，请求判决蒋**、张**、蒋**偿还借款150000元、违约金30000元及利息5925元，该院于2015年12月28日作出（2015）商梁民初字第01632号民事判决，蒋**不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月25日立案受理后，依法组成合议庭并于2016年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人蒋**的委托代理人焦**，被上诉人潘**的委托代理人刘*、房*到庭参加了诉讼。原审被告蒋**、张**经本院合法传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2015年1月18日潘**与蒋**、张**、蒋**订立《借款合同》一份，潘**为出借人，蒋**、张**为借款人，蒋**为担保人。合同主要约定：蒋**、张**向潘**借款150000元，月利率为15‰。借款期限自2015年1月18日至2015年2月18日共1个月。实际借款日和还款日以借贷双方办理的借款借据上记载的日期为准。违约责任：借款人不能按合同约定履行还款义务的，应向出借人支付全部贷款本金20%的违约金，并承担出借人为实现债权支付的全部费用。蒋**、张**将位于民主西路西锦绣路西北角锦绣家园13号楼14层西户，面积115.74平方米的房屋抵押。保证期间为自本合同项下借款履行期限届满之日起两年。保证范围，本合同项下借款本金、利息、逾期利息、违约金及出借人实现债权的费用。蒋**在《借款合同》的担保栏内签字并捺指印。2015年1月19日，潘**通过其兄潘**的网上银行转账交付给蒋**借款150000元。诉讼中潘**自认合同签字当天，蒋**、张**支付给其第一个月的利息2250元。此后，蒋**、张**未归还借款本息，蒋**也未履行担保义务。

一审法院认为

原审认为，第一，潘**与蒋**、张**、蒋**签订的借款合同，系双方真实意思表示，除约定的利息、违约金总和因超出同期中**银行贷款利率四倍而导致部分无效外，双方之间其他约定未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按借款合同的约定履行义务。借款合同为实践性合同，2015年1月19日，潘**交付蒋**借款150000元，当日，蒋**、张**支付潘**利息2250元，潘**提前收取利息违背法律规定。因此，就实际交付蒋**、张**的本金应认定为147750元。本案中，双方约定借款利息、违约金之和过高，超过银行同期同类贷款基准利率的四倍，违反法律规定，故该院依法予以调整，对超出部分不予支持。根据《借款合同》的内容来看，蒋**对其为蒋**、张**与潘**之间的债权债务提供连带责任担保的事情是明知的，其辩称的只是证明民主西路锦绣家园13号楼14层房子是蒋**的，不是担保与事实不符，该院不予支持。因《借款合同》对担保方式均未作约定，蒋**应按照连带责任保证对全部债务承担保证责任。就抵押房屋而言，双方未在房地产交易中心办理抵押登记，故本案中不存在有效的抵押权。本案诉争的《借款合同》落款时间为2015年1月18日，合同约定的出借日也为2015年1月18日，合同约定蒋**、张**提供房产作抵押。蒋**知道或应当知道签约当日无法办妥抵押房产的登记手续，仍为蒋**、张**提供担保，故蒋**对本案诉争借款本息承担连带清偿责任。蒋**在承担保证责任后，有权向蒋**、张**追偿。蒋**、张**经合法传唤未到庭，是对自身权利的放弃，由此产生的不利后果，由其本人承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国物权法》第十四条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、蒋**、张**归还潘**借款本金147750元并支付借款利息及违约金（利息、违约金计算方式：自2015年2月19日起至判决生效之日止，按中**银行规定的同期贷款基准利率的4倍计算月利率）。二、蒋**对上述借款本息承担连带清偿责任。三、驳回潘**的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由蒋**、张**、蒋**承担。

上诉人诉称

上诉人蒋**不服原审判决，上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律错误。一、原审中潘**举证的打款凭证显示打款给蒋**的人不是潘**，而是潘**，潘**未提交任何证据证明转给蒋**的款项就是潘**支付的款项，原审认定系潘**转账的款项是错误的。二、除了打款凭证就只有一份借款合同，但仅凭这份借款合同不能证明实际履行了该合同，也不能证明实际借款的事实。三、本案中，既有物的担保，又有保证人保证，而潘**放弃了对物的担保责任，故蒋**作为保证人应免除保证责任。四、原审判决对蒋**提供的借条复印件不予认定明显错误，该借条虽系复印件，但却是蒋**的代理人在接受委托后到原审法院复印潘**证据时复印的，如果认为复印件为假，可以进行鉴定。综上，请求撤销原判，依法改判驳回潘**对蒋**的诉请或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人蒋**答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予驳回上诉，维持原判。

原审被告蒋**、张**未答辩。

本院认为

根据双方当事人的诉、辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：1、本案的借款合同是否已经实际履行。2、蒋**是否应承担本案的还款责任。双方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议，本院予以确认。

二审中，被上诉人潘**提供潘**出具的证明一份。证明目的：潘**通过潘**的账户给蒋**转账150000元，涉案的借款合同已实际履行。上诉人蒋**质证认为，该证明不是新证据，应当以转账记录为准，对该证据不予认可。

本院认为，潘**出具的上述证明与原审中潘**提供的转账凭证可以互相印证，本院予以采信。

经本院审理查明的事实与原审法院认定的事实相同。

本院认为，第一，蒋**所称的借条复印件主要是为了说明本案借款合同签订日期和转账时间，不符合常理，据以认为借款并未实际履行。但蒋**、张**借潘**款项，双方签订了借款合同，且蒋**作为担保人在借款合同上签名捺印，借款合同签订后，潘**通过潘**的账户将借款转账至蒋**的账户，此事实有借款合同、转账凭证可以印证。蒋**上诉称本案借款并未实际支付的理由不能成立，本院不予支持。第二，从《借款合同》的内容来看，蒋**对其为蒋**、张**与潘**之间的借款提供连带责任担保的事情是明知的，且对担保方式未作约定，原审认定蒋**应按照连带责任保证对全部债务承担保证责任并无不当。就抵押房屋而言，合同约定蒋**、张**提供房产作抵押，但因双方未在房产登记部门办理抵押登记，导致本案中无法实现抵押权，而并非潘**自愿放弃抵押物的担保责任，故蒋**上诉称其应在潘**放弃抵押物担保责任的情形下免除保证责任的理由不能成立，本院不予支持。但蒋**在承担保证责任后，有权向蒋**、张**追偿。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由上诉人蒋**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月三十一日