姚**与周口**有限公司合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人周口**有限公司（以下简称周**置业）、上诉人李**因与被上诉人姚**合同纠纷一案，不服川汇区人民法院（2009）川民初字第1008号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周**置业的委托代理人姜**，上诉人李**的委托代理人宋军魁，被上诉人姚**的委托代理人刘**到庭参加诉讼。

一审法院查明

原审查明：2004年7月9日，姚**以江苏擎**公司名义与周**置业签订了B16、B17两栋楼的《建设工程施工合同》，加盖了江苏擎**限公司的印章，孙**代表江苏擎**限公司在合同上签名。2004年8月5日，姚**以江苏擎**公司名义与周**置业又签订了Y3、Y4四层商业楼的《建设工程施工合同》，加盖了江苏擎**限公司的印章，孙**代表江苏擎**限公司在合同上签名。2004年7月3日，周**置业与江苏擎**限公司签订B16、B17两栋楼的《建设工程施工补充协议》，加盖江苏擎**限公司的印章及孙**的签名。2004年8月5日，周**置业与江苏擎**限公司签订Y3、Y4两栋楼的《建设工程施工补充协议》，加盖江苏擎**限公司周口分公司的印章及姚**的签名。2005年3月8日，周**置业与江苏擎**限公司签订公厕、门面房的《建设工程施工补充协议》，加盖江苏擎**限公司周口分公司的印章及姚**的签名。2004年8月1日，姚**以江**公司的名义与第三人李**代表的河南**总公司签订工程合作协议，约定Y3、Y4两栋楼的工程约140000平方米由河南**总公司承建，双方签订的协议均没有建筑公司盖章。《建设工程施工补充协议》第八条第五款工程结算约定：土建执行（2002）河南省《建筑和装饰工程综合基价》，水电执行（2003）河南省《安装工程单位综合基价》，同时乙方按工程总造价5％让利扣减。工程直接费取费为8.413％（工程利润5%＋工程税金3.413％）。社保费率4．58％由甲方代缴。协议签订后，姚**作为实际施工人完成了合同约定义务。第三人李**作为实际施工人按合同约定完成合同义务。2005年9月28日，姚**向周**置业报送B16、B17、Y3、Y4前后A01-A06北端广场的工程决算联系单，并报送该工程决算书，决算价格为1625253.68元，周**置业在联系单上盖有工程部公章。2006年6月10日，双方对公厕土建、公厕装潢、公厕水电、物业办装饰、物业办水电、电缆沟、Y3#楼前花池进行了决算，决算价格为705467.72元。2009年6月15日，第三人李**与周**置业达成关于Y3、Y4工程决算协议：1、Y3、Y4两栋楼建筑面积：10610平方米，造价490元／平方米，合计工程款5198900元。2、签证工程款5198900元。3、附属零星工程款：343412.06元。合计工程款为6350000元。2011年10月22日，经川**法院委托，周口市**有限公司出具司法鉴定报告一份，周**置业中原国际商贸城A区2#楼【B16、B17】工程总造价为：1586442.41元，建筑面积2989.99平方米，平方米造价为：530．58元／平方米。B16、B17两栋楼的总造价为：3172884．82元。姚**实际施工的工程总价款为5503606．22元。姚**、第三人李**共从周**置业领取工程款9574667元，其中第三人李**分别从周**置业、擎**司会计处、姚**会计处、以房抵债、缴纳管理费共计领取工程款4692066元（包括已向姚**缴纳的管理费102966元），姚**领取工程款488260l元。孙**从周**置业领取工程款600000元。第三人李**和周**置业签订还款协议后又领取600000元工程款。

一审法院认为

原审法院认为：姚**以江苏擎**公司名义与周**置业签订的合同无效。姚**作为实际施工人与周**置业实际履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时实际施工人已经取代承包人与发包人形成事实上的合同关系，因此姚**有权以自己的名义对周**置业提起追索工程欠款的诉讼。孙**以江苏擎**限公司代表的名义与周**置业签订B16、B17两栋楼的《建设工程施工合同》，B16、B17两栋楼的《建设工程施工补充协议》，以及Y3、Y4四层商业楼的《建设工程施工合同》三份，孙**上述行为对于周**置业而言，构成表见代理行为，其领取的款项应当计入工程款，由姚**、第三人李**按照孙**所签合同工程价值的比例分担款项，其中姚**分担199911.15元（600000元×3172884.82÷（3172884.82＋6350000））】，第三人李**分担400088.85元（600000元×6350000÷（3172884.82＋6350000）】。二人分担款项后，可通过其他法律途径向孙**主张权利。周**置业拖欠姚**工程款为421094.07元（5503606．22元－4882601元－199911．15元）。关于姚**请求的社保费的问题，在《建设工程施工补充协议》中均有明确约定，由周**置业代缴，如果周**置业没有代缴，姚**可向有关主管部门反映处理，在此不属于法院审理解决范围。姚**与第三人李**之间的纠纷在本案中不是同一法律关系，姚**可另行主张权利，本案中不予处理。第三人李**在本案中没有提出诉讼请求，其与周**置业的工程款问题本案不予处理。综上，姚**合理的诉讼请求，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决一、周口**有限公司于判决书生效之日起十日内支付姚**工程421094．07元及利息（按照中**银行发布的同期同类贷款利率，从2005年11月30日计算至本判决书确定的履行期间）；二、驳回姚**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27210元，由姚**18580元，由周口**有限公司承担8630元。

上诉人诉称

周**置业不服原审判决，向本院上诉称：原审关于广场道路等室外工程款采信姚**的单方决算价格属于认定事实错误，姚**确实为周**置业承建了广场道路、下水、围墙灯室外工程，但是双方并未签订书面合同，未约定工程量及价格，施工结束后双方就室外工程的工程量未进行核定确认，对该项工程款也未进行双方决算，2005年9月28日姚**向周**置业报送了道路及下水道工程的《建筑工程的结算书》，周**置业在《工程决算报送联系单》上加盖公章予以接收，但是该单方决算不能作为确认工程价款的依据；原审关于姚**与李**各领多少工程款的数额认定，并未经庭审查明认定；姚**及李**影响周**置业开具税务发票，应赔偿因此造成的损失；周**置业不应当承担欠款利息，根据周**置业的核算情况，周**置业已经不欠姚**工程款，也不应当承担欠款利息，由于室外工程双方并未达成决算，姚**未向周**置业提供税务发票，假定存在尾欠款也不是周**置业造成的，周**置业不应当承担欠款利息。综上，请求依法撤销原审判决，改判驳回姚**对周**置业的诉讼请求；并判决姚**及李**向周**置业开具税务发票，并赔偿因未开税票造成的损失，由姚**承担本案的诉讼费用。

被上诉人辩称

姚**答辩称：姚**为周**置业施工的项目包括楼房、道路下水、围墙灯室外工程，这些项目双方没有异议，并且经过验收全部合格；姚**在原审期间提交了施工合同，决算书等证据，证据客观真实有效，周**置业也在决算文件上盖章表示同意，所以应当按照双方认可的结果进行结算；周**置业拖欠工程款事实清楚，证据充分，对拖欠工程款产生的利息也是法定的承担范围，原审认定利息正确。综上，请求依法驳回上诉，维持原审判决。

李**答辩称：对周**置业的第一和第二上诉观点无异议，但是对第三个上诉观点提出异议，双方是工程转包关系，李**向姚**缴纳管理费用，税务发票应当由姚**出具。

李**上诉称：第一，李**是Y3、Y4工程的实际施工人，按照工程的要求如期保质完成了所有工程，并垫资了全部工程款，涉案Y3、Y4的工程款应当归李**所有，姚**不得对其主张权利；第二，李**不应当分担案外人孙**领取的600000元工程款中的400088.58元，由于江苏擎**限公司与姚**之间系挂靠施工法律关系，孙**作为江苏擎**限公司的代表，孙**所实施的行为应由姚**承担法律责任，李**与姚**之间系工程转包关系，根据双方签订的合作协议书可知，姚**将Y3、Y4四层商业楼的施工工程转包给李**，李**按照Y3、Y4工程款的4%向姚**缴纳管理费用，总工程款635万元，应交管理费254000元，已交管理费102966元，下欠姚**管理费151034元，应判决李**向姚**支付下欠的管理费151034元，姚**与江苏擎**限公司、孙**系挂靠施工合同关系，孙**领走的600000元应由姚**自行承担，原审法院将两种法律关系混为一谈，违反了合同相对性的原则。综上，请求依法驳回上诉，改判确认李**是Y3、Y4工程的实际施工人，涉案的Y3、Y4工程款应归李**所有，姚**不得主张权利，孙**领走的600000元应由姚**全部承担，李**不承担其中的400088.58元。

周**置业答辩称：对于李**上诉理由的第一项和第二项予以认可。

姚**答辩称：原审依据工程合作协议及其他证据确定了李**是Y3、Y4工程的实际施工人，其施工的工程款可向周**置业另行主张，姚**在原审中仅对自己施工的部分主张工程款，但是依据双方协议约定，李**应向姚**缴纳4%的管理费用，因双方没有对账，李**至今没有缴纳管理费用；孙**从周**置业领取的60万元，不应由姚**承担，周**置业明知姚**为实际的施工人，其工程款应与姚**结算，孙**没有经过姚**的授权或者同意，周**置业让孙**领走，应由周**置业向孙**主张权利。综上，请求依法驳回上诉，维持原审判决。

周**置业在二审提供以下证据证明自己的主张：1.最高人民法院（2005）民一他字第23号批复，证明目的：原审按照姚**的单方决算文件认定道路、广场的工程价款，在适用法律及认定事实上，均属错误，二审应予纠正。2.周口**民法院（2008）周**字第96号民事判决书，证明目的：该案件与本案完全雷同，该判决书已经被河南**民法院依法撤销原审判决，发回重审。3.河南**民法院（2009）豫**二终字第105号民事裁定书，证明目的：周口**民法院（2008）周**字第96号民事判决书的案件与本案完全雷同，该判决书已经被河南**民法院依法撤销原审判决，发回重审。姚**针对上述三组证据发表质证意见为：该证据不是新证据，我国不是判例法国家，不适用判例法，这些判决和裁定均与姚**无关，双方的结算是经过双方认可的数据，周**置业已经签字盖章确认，也是对结算结果的肯定，周**置业的观点和理由不能成立。李**针对上述三组证据发表质证意见为：针对上述证据不发表质证意见，与李**无关。

本院认为

本院认为，原审判决漏列当事人，违反法定程序。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销川汇区人民法院（2009）川民初字第1008号民事判决；

二、发回川汇区人民法院重审。

二审案件受理费7616元，退还于上诉人周口**有限公司；二审案件受理费7300元，退还于李**。

裁判日期

二〇一六年四月二十日