张**与刘**保证合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**因与被上诉人张**保证合同纠纷一案，不服宜阳县人民法院（2015）宜*二初字第279号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘**的委托代理人李**，被上诉人张**及其委托代理人蒋*、胡**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2014年7月25日，原告张**委托洛阳市**有限公司将其在洛阳市**有限公司的1910000元转账给被告刘**，被告刘**又将1910000元转账给马**。2014年10月22日，马**给原告张**出具借据一张，载明，今借到张**2000000元，还款时间为2014年11月25日；如到期不能还款，每日按2%收违约金；被告刘**承担保证责任。马**、刘**在上述内容后面签名。后马**在其本人和被告刘**签名的下面，注明，2014年11月25日还本金1000000元，2014年12月25日还本金1000000元，利息照常付2014年10月22日。马**在该内容处签名。因马**被刑事拘留，被告刘**拒绝承担连带清偿责任，故原告张**诉入该院，请求判如所请。另查明：马**为阿克**有限公司的股东，同时也是阿克**有限公司温宿第二分公司的实际控制人。2014年11月1日、2014年11月27日阿克**有限公司温宿第二分公司将康丽小区第5幢一单元地下商场01#房、08#商铺抵债给原告张**，替马**归还债务，并于同日分别与原告张**签订《商品房买卖合同》。截止到法庭辩论终结时，该房产尚无登记到原告张**的名下。2014年11月23日，马**、刘**、原告张**签订《协议书》约定，马**向原告张**借款2000000元，向被告刘**借款220000元，向马**借款600000元。因马**未能如期还款，马**自愿将位于温**医院对面康丽小区地下商铺836平方米及一楼商铺一间（由原楼下通道改造而成）等财产过户给马**、马**、原告张**，由该三人自主变卖。若变卖所得大于马**所欠的上述2820000元及利息，多余部分退还给马**；若变卖所得小于马**所欠的2820000元及相应利息，不足部分仍由马**负责偿还，在变卖期间马**自愿对其所欠三人债务继续承担偿还本息义务及相应法律责任，月利率为2%。还查明，2015年4月23日，阿克**有限公司温宿第二分公司因涉嫌非法吸收公众存款案立案被温宿县公安局立案侦查。2015年4月29日，马**因涉嫌非法吸收公众存款罪被温宿县公安局拘留。2015年6月5日，马**因涉嫌非法吸收公众存款罪被温宿县公安局逮捕。

一审法院认为

原审法院认为，原告张**与马**之间的民间借贷合同关系，与被告刘**之间的保证合同关系，有原告张**出示的借据为证，双方当事人均应依约完整履行合同义务。现有证据证明原告张**履行了出借1910000元的交付义务，马**亦应依约偿还借款本金并支付利息、承担违约金，逾期不还，连带保证责任人应承担保证责任。现已逾期马**未还款，原告张**请求被告刘**承担保证责任，符合法律规定，该院予以支持，但应以保证范围为限。关于借款本金数额，借据上虽然载明的是2000000元，但根据汇款凭证及当事人的庭审陈述，原告张**实际出借给马**的是1910000元，故被告刘**应向原告张**清偿借款本金1910000元。关于利息，原、被告及马**三方签订的借据上未约定，应视为借期内没有利息。借据下方马**标注“2014年11月25日还本金壹佰万元，2014年12月25日还本金壹佰万元，利息照常付”，被告刘**并未签名也不认可，对被告刘**不具有约束力。借据下方约定的“利息照常付”加重了马**的债务，对加重部分即马**承诺的“利息照常付”被告刘**不承担保证责任。故原告张**请求被告刘**支付依照未还借款本金自2014年10月25日起至本判决指定的履行期间届满之日止按中**银行同期同类贷款利率的4倍计算的利息，缺乏依据，不予支持。本案在审理中，原告张**申请撤回对马**、阿克**有限公司、阿克**有限公司温宿第二分公司的起诉，仅要求保证人被告刘**承担责任，符合《最**法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百二十六条之规定，该院准许原告张**撤诉并无不当，被告刘**认为准许原告张**申请撤回对马**的起诉不当和应追加马**为被告的请求不能成立，不予支持。原告张**与马**之间的借据上落的是马**个人的名字，并未加盖阿克**有限公司温宿第二分公司的印章，且根据刘**的陈述，阿克**有限公司温宿第二分公司负责人刘**对马**向原告张**借款1910000元并不知情，借据上也未显示借款用途，马**、原告张**、马**签订的协议书上显示的也是马**借原告张**的款，刘**也无提供相应证据予以证实。据此，被告刘**关于原告张**实际是将1910000元出借给阿克**有限公司温宿第二分公司的辩解不能成立。被告刘**没有证据证明原告张**向马**提供借款时已明知马**正在通过向社会公开宣传的方式非法吸收公众存款，现有证据不足以证明原告张**与马**之间的借款合同无效，且原、被告双方均认可马**是因阿克**有限公司温宿第二分公司涉嫌非法吸收公众存款犯罪被刑事拘留，本案涉及款项与阿克**有限公司温宿第二分公司涉嫌非法吸收公众存款案没有关联。据此，被告刘**关于该案应中止诉讼或者裁定驳回原告张**的起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送至温宿县公安局的辩解缺乏事实依据，不予支持。阿克**有限公司温宿第二分公司和原告张**签订的《房屋买卖协议》实质是以物抵债，以物抵债目的在于用他物抵消原债，抵债行为并未改变原债的性质，所以，只有物权转移给债权人，债务方消灭。因此仅有合意，而未实际履行物权转移的，债务并未消灭，原债权仍旧存在，上述《房屋买卖协议》因客观原因并无实际履行，原告张**无法对抵债物取得所有权，马**和张**之间的债权债务关系并无消灭，债权仍旧存在。上述《房屋买卖协议》没有加重担保人刘**的保证责任，故不能免除刘**的保证责任，现原告张**请求刘**继续承担保证责任，符合法律规定，该院予以支持。刘**辩解房屋已抵债，缺乏事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、第二十二条、第三十条、第一百二十六条之规定，判决：一、限被告刘**于本判决生效之日起二十日内向原告张**清偿借款本金1910000元；二、驳回原告张**其他诉讼请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费24400元，保全费5000元，共计29400元，由原告张**负担4400元，被告刘**负担25000元。

上诉人诉称

宣判后，上诉人刘**不服一审判决，向本院提起上诉称，被上诉人起诉的本金200万元，汇款时直接扣除9万元，借款人马**还给被上诉人的27万元，其中有上诉人一万元，原判只扣了9万元，没有扣这1万元，上诉人只对本金担保，这1万元应当按归还本金计算。按照最**法院、最高人民检察院、**安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条的规定，借款人马**归还的27万元利息应当按归还本金计算，应当抵减上诉人的本金担保责任。请求：1、原判多判一万元本金，要求改判减除。2、一、二审诉讼费按比例承担

被上诉人辩称

被上诉人张**答辩称，第一，如果仅仅是这一万元，我们不问原因及对错，我们愿意免除这一万元。第二，我们认为上诉人就一万元上诉是一种拖延时间的意思表示。第三，根据其上诉状上诉事实及理由，该一万元与本案诉争无关。第四，上诉状中所陈述的有关27万元的事实和理由没有相对应的上诉请求，也没有递交相对应的上诉费用，因此不应在二审审理范围之内。综上，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人刘**认为马**归还张红章27万元中有上诉人一万元，该一万元应从本金中予以扣除，但上诉人并未提交任何证据予以证明，故其上诉请求本院无法支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人刘**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月六日