上诉人商丘奥林**有限公司与被上诉人江都市防腐保温公司、中外建南方公司南方建设有限公司建设工程承包合同纠纷一案民事判决书

审理经过

上诉人商丘奥林**有限公司（以下简称商**公司）因与被上诉**保温公司（以下简称江**司）、中外建南方公**限公司（以下简称中外建南方公司）建设工程承包合同纠纷一案，商丘市睢阳区人民法院于2009年12月13日作出(2009)商睢区民初字第539号民事判决，商**公司不服判决，上诉至本院。本院于2O10年6月1日作出(2010)商民终字第243号民事裁定，将本案发回商丘市睢阳区人民法院重审。商丘市睢阳区人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，审理中，江**司申请追加中外建南方公司为共同被告，并于2010年12月22日作出(2010)商睢区民重字第20号民事判决。商**公司不服判决，上诉至本院。本院于2011年2月14日立案受理后，于3月24日公开开庭审理了本案。上诉人商**公司的委托代理人葛*，被上诉人江**司的委托代理人张*、胡*，原审被告中外建南方公司的委托代理人张*、王**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：原告于2006年6月10日与中外建南**司下属商**目部签订《建设工程施工合同》一份，工程内容：装修图纸上除已完成工程量外的全部内容，资金来源：部分自筹(包工不包料)，合同期限：2006年6月10日开工，竣工期限为2006年9月10日，历时90天，质量标准为合格，合同价款以工程审计额为准，暂定价1200000元人民币，并对工程施工质量，工程结算及工程款的支付等作了约定。合同签订后，原告便及时组织施工队进场施工，依约应于2006年9月10日竣工，因被告方拖欠原材料供应等问题，直到2007年2月该工程仍未收尾竣工。在此期间，原告依照约定分别向中外建南**司下属商**目部、商**公司多次催要工程材料的供应和工程款的支付，以便及时支付承包的农民工工资。被告方*借故拖延，致使原告承接工程逾期竣工不能交付，施工工人工资不能足额支付。中外建南**司下属商**目部支付840600元中，其中有1400元的垃圾费原告否认，2006年12月1日原告施工人员张*出具的欠到“冯**人民币70000元整在我工程款中扣除”，违背其真实意思表示，该两项合计71400元不应计算在所付工程款中，被告实际支付工程款769200元。由于原、被告没有对工程结算，无法确让被告商**公司欠原告多少工程款。本案在审理过程中，原告申请，本院于2009年5月14日委托商丘市宇**所有限公司对原告所施工工程商丘**园会馆进行鉴定，同年10月26日该公司出具了司法鉴定工程造价鉴定书，鉴定造价为833096.96元，原告支付鉴定费用10000元。中外建南**司商**目部已支付工程款769200元，下欠工程款63896.96元没有支付。另查明，原告工人于2006年6月10进驻商丘**园会馆工地陆续出现待料、电业局架外线，停工待料合计150天。每天均为60人，故合计9000个工日。按国家计算标准计算停工待料损失9000×34×1.23+（60-34）×9000，计款610380元。原告方*追要工程款及工人工资支出住宿费、交通费共计24015元。另查明，中外建南**司与商**公司仅签订了商丘**花园一期工程1号楼的施工合同。

一审法院认为

原审法院认为，虽然原告没有与被告**公司签订合同，但原告所施工的工程商丘奥**务会馆工地隶属于被告**公司，被告**公司是实际受益人，且施工中所需材料也为该公司提供，故商**公司应支付原告工程款，给原告造成的损失也应予以赔偿。在中外建南方公司商丘项目部支付的840600元中，原告对1400元的清理装璜垃圾费予以否认，20O6年12月1日原告施工人员张*出具的欠到“冯**人民币70000元整在我工程款中扣除”因违背其真实意思表示，该两项合计71400元不应计算在已付工程款中，被告实际支付工程款769200元。商丘市宇**所有限公司对原告所施工工程商丘**园会馆进行鉴定，鉴定结论为833096.96元，被告**公司尚欠原告工程款63896.96元没有支付，故原告要求被告**公司支付工程款63896.96元的诉讼请求应予支持。由于原告施工人员于2006年6月10日进驻商丘奥**务会馆工地后陆续出现停工、电业局架外线，在工程扫尾时又出现停工待料至2007年春节前，造成损失610380元的事实清楚，被告**公司也应对该损失承担赔付责任。故原告要求被告**公司支付因停工待料工人工资610380元的诉讼请求应予支持。由于被告**公司没有履行自己付款的义务，原告方人员因追要欠款所花差旅费24O15元及10000元的鉴定费用也应予以赔偿。故原告要求被告**公司赔偿差旅费24015元及10000元鉴定费用的诉讼请求应予支持。原告要求南方中外建南方公司承担清偿责任的诉讼请求，因未向该院提供充分证据加以证实，该院不予支持。本案经该院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》一百零八条之规定，判决：一、被告商丘奥林**有限公司支付原告江都市防腐保温公司工程款63896.96元。二、被告商丘奥林**有限公司赔偿原告江都市防腐保温公司停工待料工人工资610380元。三、被告商丘奥林**有限公司支付原告江都市防腐保温公司差旅费24015元。四、被告商丘奥林**有限公司支付原告江都市防腐保温公司鉴定费用10000元。上述一、二、三、四项于判决生效后十日内履行完毕。五、驳回原告江都市防腐保温公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22771元，由原告江都市防腐保温公司负担11889元，被告商丘奥林**有限公司负担10882元。

上诉人诉称

上诉人商**公司上诉称：一、原审判决无合同及法律依据。1、判非所诉，人为混淆事实及法律关系。在本次重审开庭中，江**司将己方诉讼请求变更为仅请求支付停工期间工人工资，不起诉违约责任。原告起诉的工人工资和本案没有合同及法律上的关系，工人工资多少纯粹是原告自身管理的问题。如果原告认为工资是因履行合同导致工资损失的扩大，则属于违约责任，应按双方约定处理。2、停工的事实不存在，被上诉人没有停工的直接签证和其他书证。二、2006年12月1日张*出具的“欠到冯**人民币70000元整在我工程款中扣除”应当采信认定。从法律上讲，如果认为无效，可以向人民法院提起撤销或确认无效之诉。但时至今日，张*本人或者被上诉人均没有采取过任何的法律措施。清理装潢垃圾费1400元应当由被上诉人承担，并且是经被上诉人认可的。三、原审认定法律关系错误。江**司是与中外建南方**项目部签订的《建设工程施工合同》，原审直接裁判上诉人承担责任显然混淆了各方法律关系。四、差旅费票据不仅填写不完整，连号发票占了绝大部分。五、鉴定费用应当由被上诉人承担。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉请。

被上诉人辩称

被上诉人江**司答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，法律并无不当，上诉人的上诉没有提供有效证据支持。请求驳回上诉，维持原判。

原审被告中外建南方公司辩称：一、一审法院认定上诉人是实际发包人和受益人，且该案装饰工程所需材料均由上诉人提供，上诉人应支付被上诉人的所欠工程款，给被上诉人造成的损失应予以赔偿。认定事实清楚，适用法律准确。二、一审法院判决第一项是上诉人和被上诉人共同认可的，应予维持。三、一审法院判决的第二项上诉人支付被上诉人停工待料工人工资人民币610380元没有事实和法律依据应予驳回。四、一审法院判决上诉人支付被上诉人差旅费人民币24015元，双方协议没有约定，也没有任何法律规定，应予驳回。综上，请二审法院查清事实，依法改判。

本院认为

根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：原审判决上诉人商丘奥园**江都公司工程款63896.96元、停工待料工人工资610380元、差旅费24015元、鉴定费用10000元有无事实和法律依据。

二审中，双方当事人均没有提供新的证据材料。

本院经审理查明的事实除与一审查明的事实相同外，另查明，冯**以中外建南方**目部名义与商**公司签订了施工合同，又以该项目名义与江**司签订了装修合同。

本院认为，关于原审判决上诉人商丘奥园**江**司工程款63896.96元、停工待料工人工资610380元、差旅费24015元、鉴定费用10000元有无事实和法律依据问题。本案双方当事人对下欠工程款63896.96元均无异议，本院予以确认。上诉人商**公司称张*书写的70000元欠条，应从被上诉人工程款中扣除，但上诉人未提供证据证明张*出具此欠条系代表被上诉人江**司的职务行为，其该上诉请求，本院不予支持。从本案证据材料看，双方当事人所涉奥园奥**务会馆装饰工程已经商丘市宇**所有限公司司法鉴定，上诉人商**公司作为发包人，被上诉人江**司作为承包人对该司法鉴定本身无异议。对是否存在停工待料损失双方存在异议，结合冯小平以中外建南方公司**江者公司签订的装修合同约定的竣工日期与江**司提供的工程施工联合签证单显示日期看，停工待料情况确实存在。上诉人商**公司作为实际供料人，在材料供应、电力保障等方面存在过错之处，而被上诉人江**司在包工不包料施工中未尽到及时避免损失扩大的注意义务，双方均存在过错。对原审判决确认停工待料工人工资610380元，属于停工待料损失的合理范畴，本院予以确认。鉴于本案双方当事人在停工待料损失方面均存在过错，根据责任比例划分原则，双方当事人应就损失各半负担为宜。对差旅费24015元、鉴定费用10000元，有相关票据佐证，属于合理支出，亦应各半负担为妥。综上，原审判决认定事实清楚，但判决由上诉人商**公司全部承担各项损失不妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持商丘市睢阳区人民法院(2010)商睢区民重字第20号民事判决第一项、第五项。

二、撤销商丘市睢阳区人民法院(2010)商睢区民重字第20号民事判决第二、三、四项，改判为：“商丘奥林**有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告江都市防腐保温公司停工待料工人工资305190元、支付原告江都市防腐保温公司差旅费12007.5元、支付原告江都市防腐保温公司鉴定费用5000元。”

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费22771元由上诉人商丘奥林**有限公司与被上诉人江都市防腐保温公司各半负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一一年五月十二日