上诉人闫**因与被上诉人**团有限公司、原审被告郑州市惠济区银河大酒店等王向前建设工程合同纠纷二审判决书

审理经过

上诉人闫**因与被上诉人**团有限公司（以下简称创基装饰）、原审被告郑州市惠济区银河大酒店（以下简称银河大酒店）、原审被告丹*、原审被告陆**、原审被告王**建设工程合同纠纷一案，不服郑州市惠济区人民法院（2015）惠民初字第1124号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人闫**委托代理人王**、被上诉人创基装饰委托代理人李**，到庭参加诉讼。原审被告银河大酒店、丹*、陆**、王**，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2013年9月30日，创基装饰（承包人）与银**酒店《装饰装修工程施工承包合同》1份，约定：工程名称为银**酒店装修改造项目，承包范围包括门头、外墙、一层至五层的室内装饰工程，承包方式为包工包料；本工程价款以实际工程量清单结算，不含税金，工程价款总计5494917元，包含创基装饰为本工程和参与本工程施工作业人员的保险费和为完成本工程所采取的措施费，最终按实际完成工程量结算；由银**酒店委托的专业设计公司于开工3日前向创基装饰提供满足施工需要的设计图纸及技术要求；银**酒店在2013年10月10日前支付工程款3000000元，创基装饰将大厅、门头、男女浴区、三、四、五层客房全部完成，二层在2013年11月10日完成，银**酒店在二层施工工程中在支付给创基装饰1500000元，余款在工程完工后15日内支付总工程款的95%，余5%的质保金，保修期为1年；工程未经竣工验收或竣工验收未通过的工程，银**酒店不得使用，如银**酒店强行使用，则视为竣工验收合格，由此发生的质量责任及其他责任均由银**酒店自行承担；创基装饰与银**酒店不能按合同约定履行自己的各项义务时应承担相应的违约责任，包括支付违约金、赔偿因违约给对方造成的经济损失。

2014年1月12日，创基装饰（承包人）与银河大酒店签订《补充协议书》1份，约定由于实际变更较多，大部分石材已取消，原预算书及合同附件和实际出入较大，现据实决算；工程计价方法为价格按照《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及河南省、郑州市有关造价文件的规定，材料按照郑州市建设工程材料基准价格信息施工时期价格调整，税金不计取，规费只计取意外伤害保险费，安全文明施工费只计取基本费；决算在2014年1月16日银河大酒店审核完毕，双方签字确认，创基装饰保证2014年1月16日前按银河大酒店要求维修合格，维修合格后在2014年1月20日前支付至总工程的85%，如未能维修合格，银河大酒店有权拒付剩余款项。

2014年1月24日，丹*（承诺人）、王**（同意人）出具《承诺书》1份，承诺同意支付创基装饰工程款200000元整，在2014年1月27日前支付，原工程面积继续核对，双方确认后银河大酒店继续支付，直至双方确认的工程款结束。

2014年11月22日，王**、丹*代表银河大酒店与创基装饰签订《结算协议》1份，约定就工程结算计价方式采用以下两种：第一种计算方式，工程量以原有双方结算表为基础，如量相同，可以直接套取，如任何一方有异议或任何一方有漏项，双方组织重新测量，计价方式按《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》，人工费、材料费按2013年第三季度材料信息价调整，其他取费按建标（2013）44号文计取；第二种计算方式，工程量按第一种计算方式计算，计价方式按《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》，人工费按2013年第三季度材料信息价调整，材料费按双方2014年8月市场询价基础上再上浮30%调整，其他取费按建标（2013）44号文计取。付款方式为在按上述两种计算方式分别得出相对应的金额，银河大酒店先按第一种计算方式算出创基装饰施工范围结算金额与创基装饰结算并付款，然后银河大酒店以第二种结算方式算出创基装饰施工范围结算金额向惠济区部门报送审计，相关政府部门审计后的金额如大于第一种计算方式算出的结算金额，银河大酒店应将差价补偿给创基装饰，银河大酒店在收到政府款项3日内支付差价给创基装饰，银河大酒店在向政府部门报送创基装饰施工结算资料和政府支付补偿款时，必须告知创基装饰，同时创基装饰有权询问补偿款情况和核定创基装饰施工范围内补偿款金额，银河大酒店如违反上述任一条条款，则按第二种计算方式算出的结算金额作为对创基装饰的最终结算并按此结算未付款项。

2014年11月24日，丹*代表银河大酒店与创基装饰订立《补充协议》1份，约定：银河大酒店委托杨**和杨**全权代表实测工程量，创基装饰全权委托孔**和郝**全权代表实测工程量，双方每天实测的工程量均需双方全部代表签字确认，工程量一旦签字确认，双方均无权再进行更改，均为最终的工程量；银河大酒店委托任*全权代表结算，创基装饰委托孔**全权代表结算，双方代表每天对已做出的结算签字确认，双方均无权再进行更改，作为最终结算。

2015年4月23日，创基装饰、银河大酒店达成《银河酒店装饰工程竣工决算单》，写明“1、审定金额：4099435.6元（不含争议项目）肆佰零玖万玖仟肆佰叁拾伍点陆*，2、有争议项目：①社保费14.23万、②设计费8万、③消防改造4.5万、④通风系统1.24万⑤水循环系统2.5万，总计（叁拾点肆**）30.47万。”邓*、姚**代表创基装饰，杨**代表银河大酒店在决算单落款处签名。

另查明，银河大酒店于2013年10月19日开业，截至创基装饰起诉之日，银河大酒店共计向创基装饰支付工程款2133237元。

再查明，银河大酒店在工商部门登记的信息显示，经营者为闫**，经营场所的房屋提供者为张**，闫**与张**系夫妻关系，2012年4月1日，张**与王向前签订《租赁合同》1份，约定将“银河大酒店”租赁给王向前使用。

一审法院认为

原审法院认为，创基装饰与银河大酒店签订《装饰装修工程施工承包合同》，系双方真实意思表示，双方均应按照合同约定履行各自的义务，创基装饰依据《银河酒店装饰工程竣工决算单》主张工程款，该决算单上包含两部分金额，即审定金额4099435.6元及有争议项目304700元，创基装饰要求闫**、王**支付审定金额工程款的诉讼请求，该院予以支持，就争议项目中的社保费142300元，创基装饰未提供证据证明应由闫**、王**承担，相应诉讼请求该院不予支持，就争议项目中的设计费80000元，因双方在2013年9月30日签订的《装饰装修工程施工承包合同》中约定“由银河大酒店委托的专业设计公司于开工3日前向创基装饰提供满足施工需要的设计图纸及技术要求”，可推断应由银河大酒店提供设计图纸，故创基装饰要求闫**、王**支付设计费的诉讼请求，该院予以支持，就争议项目中的消防改造、通风系统、水循环系统均系装修工程的一部分，故创基装饰要求闫**、王**支付相应费用的诉讼请求，该院予以支持，综上，闫**、王**共计应向创基装饰支付装饰装修工程款4261835.6元，扣除已经支付的2133237元，被告仍应向创基装饰支付下欠工程款2128598.6元；创基装饰要求闫**、王**自2015年4月24日起按照中**银行同期贷款利率支付延期付款期间的损失，于法有据，该院予以支持。闫**系银河大酒店登记的经营者，而闫**提供证据证明其已将银河大酒店租赁给王**经营，故王**系银河大酒店的实际经营者，创基装饰可向闫**、王**主张工程款，但创基装饰的证据不足以证明丹*系银河大酒店的实际经营者，故创基装饰要求丹*、陆**承担支付工程款责任的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”之规定，判决闫**、王**于该判决生效后10日内向创基装饰支付工程款2128598.6元，并自2015年4月24日起按照中**银行同期同类贷款利率支付延期付款期间的损失至生效判决确定的付款之日止；驳回创基装饰其他的诉讼请求。案件受理费25140元减半收取为12570元，由创基装饰负担754元，由闫**、王**11816元。

上诉人诉称

宣判后，闫**不服该判决，向本院提起上诉称，一审判决由闫**和王**承担付款责任不符合法律规定。原审判决适用《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十九条规定，该规定只是诉讼程序作出的规定，其目的是为了保证法院查明事实，一审判决没有依据。本案中应由王**单独承担付款责任。闫**已经将银河大酒店的经营权租赁给王**使用，并且创基装饰对这一事实是明知的。创基装饰所签订的装修合同并非是闫**所签，也不是闫**的真实意思表示。王**作为银河大酒店的实际经营者，应当单独承担付款责任。综上，请求依法撤销原审判决，改判驳回创基装饰对闫**的诉讼请求或将本案发回重审。本案一、二审诉讼费用由创基装饰负担。

被上诉人辩称

创基装饰答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。民诉法解释第59条规定不仅是程序性规定，而且也是共同承担责任的依据。闫**与王向前之间的约定是其内部约定，不能对抗善意第三人。对于创基装饰的装修装潢，闫**与王向前共同使用受益，应当对债务共同承担责任，其他法院判例也明确显示此种情况应当由实际经营者和登记的经营者共同承担责任。

原审被告银河大酒店、王**、丹*、陆**未到庭参加诉讼，无答辩意见。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院一致。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点是闫**应否对本案债务承担付款责任。依据闫**提交的证据显示，银河大酒店系工商登记的字号，闫**系该酒店的经营者，实际经营者为王向前，故依据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十九条规定，闫**作为诉讼主体参与诉讼并无不当。闫**上诉称其已将银河大酒店租赁给王向前使用，王向前应当承担付款责任。但闫**与王向前之间的租赁协议，约定的是闫**与王向前之间的权利义务，至于合同约定的责任免除、义务承担等内容，对创基装饰不能产生当然的对抗效力，且以银河大酒店为字号的个体工商户一直从事有价值的经营活动，闫**作为经营者对本案债务承担付款责任并无不当。综上，闫**的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25140元，由闫**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月四日