上诉人郑州市棉纺路久久思达（二期）小区业主委员会与被上诉人郑州思**限公司、郑州市二七区六一幼儿园侵权责任纠纷案二审民事裁定书

审理经过

上诉人郑州市棉纺路久久思达（二期）小**委员会因与被上诉人郑州思**限公司、郑州市二七区六一幼儿园侵权责任纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2015）金*一初字第3834民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人郑州市棉纺路久久思达（二期）小**委员会的委托代理人王**、被上诉人郑州思**限公司的委托代理人李**，被上诉人郑州市二七区六一幼儿园的法定代表人王**及其委托代理人齐**到庭参加诉讼。

一审原告诉称

上诉人郑州市棉纺路久久思达（二期）小区业主委员会于2015年7月28日诉至河南省郑州市金水区人民法院，请求判令：1、二被告停止对郑州市棉纺东路23号久久思达（二期）住宅用地、公共绿地及道路用地的侵权；二被告将侵占的住宅用地、公共绿地及道路用地归还原告并恢复土地原貌；二被告向原告赔礼道歉；2、二被告侵占住宅用地、公共绿地及道路用地向原告支付使用费作为赔偿金，自2005年起到停止侵权之日止，暂定20000元赔偿金；3、诉讼费由二被告承担。

一审法院认为

原审法院认为，物业管理条例第十五条规定：业主委员会执行业主大会的决定事项，履行下列职责：（一）召集业主大会会议，报告物业管理实施情况；（二）代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同；（三）及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业服务企业履行服务合同；（四）监督管理规约的实施；（五）业主大会赋予的其他职责。根据上述规定，业主委员会的职责是法定的，范围是上述五项。截止到庭审结束，原告未能提供其提起本案诉讼的合法授权证据，即业主大会或全体业主的授权。在此情况下原告起诉不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定如下：驳回原告郑州市棉纺路久久思达（二期）小区业主委员会的起诉。案件受理费100元，退回原告。原审法院于2016年1月4日作出补正裁定，将案件受理费补正为300元。

上诉人诉称

宣判后，郑州市棉纺路久久思达（二期）小区业主委员会不服，向本院提起上诉称，郑州市棉纺路久久思达（二期）小区业主委员会作为其他组织具有诉讼主体资格，是适格的原告。由于郑州市二七区六一幼儿园侵占小区5号住宅楼公共绿地及公共场地，郑州市棉纺路久久思达（二期）小区业主委员会为了全体业主的共同利益提起本案诉讼，并且诉讼时采取公告形式征询了全体业主的意见，没有业主提出不同意起诉的意见，二被上诉人也看到该公告且并未提出异议。原审合议庭组成人员参与另一相关案件的审理，影响本案公正审理。本案案件受理费系300元，一审认定为100元不当。请求二审法院撤销原裁定，认定上诉人郑州市棉纺路久久思达（二期）小区业主委员会具有诉讼主体资格，是适格的原告，案件诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人郑州市二七区六一幼儿园辩称，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由如下：上诉人没有通过法律规定的途径和方式取得业主的授权，其不具有诉讼主体资格。本案不属于公益诉讼。原审合议庭组成符合法律规定，上诉人在开庭时亦未申请回避。

被上诉人郑州思**限公司同意被上诉人郑州市二七区六一幼儿园的答辩意见，另外补充如下答辩意见：幼儿园的经营行为是否适当涉及到全体业主的利益，故起诉需征得全体业主的同意。

本院认为

本院经审查认为，由于业主委员会并不拥有自己独立的财产，不能独立承担民事责任，其活动的后果将归于全体业主，民事责任最终由全体业主承担，因而业主大会和业主委员会并不当然享有诉权；涉及侵害全体业主共同权益的行为，业主大会和业主委员会的诉讼主体资格必须经一定人数（必须符合法定人数）的业主同意方可以业主大会或者业主委员会的名义提起诉讼。本案中，上诉人郑州市棉纺路久久思达（二期）小区业主委员会以被上诉人郑州市二七区六一幼儿园侵占小区住宅楼公共绿地及公共场地为由提起诉讼，该事项属于《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款（七）项规定的“有关共有和共同管理权利的其他重大事项”范畴，系业主共同决定的事项，而根据现有在案证据，不能证明上诉人郑州市棉纺路久久思达（二期）小区业主委员会取得了提起诉讼的合法授权，故其提起诉讼不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十一条之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原裁定。

上诉人郑州市棉纺路久久思达（二期）小区业主委员会预交的二审案件受理费300元，全额予以返还。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一六年三月十六日