郑州市**包有限公司与王**为劳动争议纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人郑州市**包有限公司与被上诉人王**为劳动争议纠纷一案，不服西峡县人民法院（2014）西*一初字第451号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人郑州市**包有限公司的委托代理人谢**，被上诉人王**及其委托代理人杨**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：原告郑州市**包有限公司承建西峡县稻香路与紫金路交叉口处的紫林公馆3号楼等建设项目，其经营范围为建筑工程劳务分包并具备模板作业分包资质，该公司将制作木工模板等的部分工程转包给肖**，肖**聘用工人来完成自己承揽的工程。每次完成一定工作量，原告技术人员验收合格后，支付给肖**费用，肖**再对工人结算报酬。被告王**于2014年2月22日经人介绍到原告公司承建的紫林公馆工地，和肖**使用的其他人员一样，王**从事木工模板的做工，报酬从肖**处领取。2014年3月29日被告王**在紫林公馆3号楼做工过程中左手受伤。经王**申请，2014年9月24日，西峡县劳动人事争议仲裁委员会作出西劳人仲案字（2014）49号仲裁裁决书，裁决：郑州市**包有限公司和王**之间自2014年2月22日起的劳动关系确立。

一审法院认为

原审法院认为：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号文第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，被告王**2014年2月22日受聘于肖**，从事肖**安排的木工模板工作，从肖**处领取劳动报酬，被告王**属于肖**雇佣的工人，王**做工并受伤的工程属于原告郑州**包有限公司承建的紫林公馆3号楼工地，原告郑州**包有限公司将其该工地木工模板工程发包给肖**，但其不能提供证据证实肖**具备用工主体资格，应由原告郑州**包有限公司承担用工主体责任。因此，原被告之间自2014年2月22日的劳动关系确立。

原审法院判决：原告郑州市**包有限公司和被告王**之间自2014年2月22日起的劳动关系确立。案件受理费10元，由原告郑州市**包有限公司负担。

上诉人诉称

郑州市**包有限公司上诉称：原审判决认定事实正确，但适用法律错误。原审已认定被上诉人王**自2014年2月22日受聘于肖**，从事肖**安排的木工模板工作，从肖**处领取劳动报酬，被上诉人王**属于肖**雇佣的工人，与上诉人之间没有建立劳动关系的合意，被上诉人和上诉人之间不符合劳动关系的特征。最**法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”上诉人认为法院依法应适用最**法院该会议纪要改判上诉人和被上诉人之间不存在劳动关系。

被上诉人辩称

王**答辩称：第一，根据《建筑法》第28条的规定，上诉人将该工程承包后非法转包给不具有资质自然人肖**，这是法律严格禁止的；第二，劳**（2005）12号文第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”答辩人尽管是肖**招用的，但用工主体责任应由上诉人承担；第三，《最**法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”很显然上诉人系承担答辩人工伤保险责任的单位。根据法理上“设证推理”的原理，既然答辩人的工伤保险责任依法应由上诉人承担，由于“工伤保险责任”是建立在“劳动关系”基础之上的，那么上诉人与答辩人之间就存在劳动关系，否则就不符合立法本意；第四，2014年2月28日，上诉人为西**林公馆3号楼项目施工人员（包括答辩人在内）在中国人寿**南阳分公司投保了国寿安全建筑工程团体意外伤害保险和国寿附加绿舟意外费用补偿团体医疗保险，上诉人为答辩人投保商业险这说明上诉人与答辩人之间事实劳动关系成立，第五，上诉人与答辩人之间已自愿建立劳动关系。答辩人虽是农民工，但所提供的劳动是用人单位即上诉人业务的组成部分，且从事的亦是上诉人安排的有报酬的劳动，答辩人在上诉人工地做工，上诉人从未提出辞退答辩人，所以上诉人与答辩人是自愿建立劳动关系。

本院认为

根据诉辩双方意见，本院确定本案争议焦点为，上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为：王**不是郑州市**包有限公司直接对外招用的劳动者，王**受肖**的管理并由肖**发放工资，王**和郑州市**包有限公司不存在身份上的从属关系，双方没有缔结劳动关系的合意，不具备劳动关系的构成要件，故王**与郑州市**包有限公司之间不存在劳动关系。劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”据此本院认为“发包方承担用工主体责任”是发包方对劳动者承担侵权赔偿责任，而非《劳动法》、《劳动合同法》意义上的用人单位的责任。《最**法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”本院认为这是对职工发生工伤时的特殊保护，如果社会保险行政部门认定职工工伤的，人民法院可按工伤保险待遇予以支持，但不能据此倒推存在劳动关系。综上，原审认定事实清楚，但处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

上诉人郑州市**包有限公司和被上诉人王**之间不存在劳动关系。

一、二审诉讼费共计20元，由被上诉人王**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十八日