上诉人阮**、彭**与被上诉人刘**合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人阮**、彭**与被上诉人刘**合同纠纷一案，刘**于2015年5月28日向商丘**民法院提起诉讼，请求：1、判令阮**、彭**赔偿刘**违约金350000元，于2015年6月11日变更该项诉讼请求为3000000元；2、判令阮**、彭**继续履行合同；3、本案诉讼费由阮**、彭**负担。该院于2015年8月16日作出（2015）商睢民初字第02092号民事判决，阮**、彭**对此判决不服，向本院提起上诉。本院于2016年1月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年2月23日在本院第十三审判庭公开开庭审理了本案。上诉人阮**、彭**之委托代理人刘**、杜**与被上诉人刘**及其委托代理人宁传勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，阮**、彭**于2013年9月12日向刘**借款19800000元，并向刘**出具了一份借条，内容为：“今借刘**现金壹仟玖佰捌拾万元整（19800000元），借款人阮**、彭**，2013年9月12号”。刘**同意后通过案外人刘*在中**银行6228492380009657XXX账号向彭**在中**银行账号622**分别于2013年9月13日、2013年11月15日分别转账5000000元、4080000元、6000000元，计款15080000元。同年9月12日，经双方协商签订一份《借款及房屋买卖合同书》，该合同约定：“一、由阮**、彭**向刘**借款人民币19800000元，作为刘**借给阮**、彭**19800000元的条件，阮**、彭**同意将其在翡翠宾馆小区（位置在南京路南侧，金世纪公园对面，保险公司西侧，热力公司东侧）正在建设的北临南京路翡翠宾馆小区大门东侧一至二层临街商业门面约2200平方米全部销售给刘**。二、借款期限6个月，自2014年3月12日至2014年9月11日，借款到期后阮**、彭**一次性还清借款。阮**、彭**如逾期还款，经刘**同意后可另行协商签订办理延期合同，最长延期时间为6个月，延期后，如阮**、彭**到期不能偿还，阮**、彭**将按借款总额的20%向刘**支付违约金。三、……。四、门面房的价格双方确定为13500元／㎡，将来房价无论发生什么变化，该定价格保持不能变动。如阮**、彭**违约必须向刘**赔偿该购房总价款的50%作为违约金。五、阮**、彭**向刘**出售的房屋开盘销售时，刘**可按照正常购房交款程序交款，也可办理按揭贷款手续，阮**、彭**的楼盘开盘前必须提前10天通知刘**准备缴纳房款。六、刘**按其所购房屋的实际面积，可按正常购房交款程序交款或办理按揭贷款手续，阮**、彭**以优惠价格销售给刘**的房屋必须保留到开盘后十个工作日。刘**若逾期不交房款或未按约定的时间办理按揭贷款手续，如果双方无另行约定交款或办理按揭贷款手续时间，十个工作日后阮**、彭**有权将该房屋自行处理。刘**不再享有以优惠价格购买的权利。七、阮**、彭**必须无条件配合刘**购买的房屋与其产权单位签订房产销售合同，并负责办理完备的一切相关房屋产权证件。刘**除享受价格优惠以外，还享有其他购房者享有的优惠条件。刘**享有的价格优惠将记载于正式的购房合同之中。八、阮**、彭**保证销售给刘**的房屋，不存在任何其他权利与经济纠纷。阮**、彭**出售给刘**的房屋，刘**享有处理及转让、登记在他人名下的权利，阮**、彭**保证按照刘**的要求，将房屋所有产权证件办理在刘**指定的人名下。九、如阮**、彭**不执行本合同以上各项条款内容，都视为违约。违约赔偿金额按照本合同第二、四项条款执行。等”。商丘市**有限公司自愿为双方当事人借款房屋买卖合同提供担保。

原审法院另查明，2012年11月22日，阮传可与河南应**限公司签订一份《项目联合开发协议书》，协议约定：“项目土地位置：商丘市南京西路南侧，金世纪公园对面，保险公司西侧，热力公司东侧。河南应**限公司提供土地，阮传可负责项目规划设计、报规、土地增容、报建等手续的办理及相关税费，施工投资建设管理和营销工作。双方合作后，组建项目部，项目总经理为阮传可。项目销售采取双方协商共同委托一家销售公司统一销售。双方合作项目开发完毕的标准为规划建设区域内的所有图纸施工内容全部结束，商品房全部销售完毕，业主交房结束，各项景观配套设施全部到位，房产证办理完毕。该项目开发时间为2013年1月1日至2014年6月1日，等等”。

原审法院再查明，阮**与河南应**限公司合作开发的“应天世纪园二期项目工程”也叫“应天翡翠公馆”。是以商丘市**有限公司名义开发建设及销售的，商丘市**有限公司工商登记股东任**（身份证号码：412322195409061XXX）、张**（身份证号码：412322198310104XXX）没有实际出资，属代持股份股东，实际出资人是河南应**限公司。而河南应**限公司是由原成文（身份证号码：410105197309275XXX）、王*（身份证号码：411402196809064XXX）按照6%、94%的出资比例于2001年9月10日成立的以经营房地产开发等为经营范围的有限责任公司。“应天翡翠公馆”于2014年10月26日开盘（阮**、彭**于2014年11月3日在京九晚报第24版刊登了开盘广告）。2015年3月5日，商丘市**有限公司将“应天翡翠公馆”项目26号楼0单元1层101铺房（合同编号为商房备2015-003662，建筑面积448.71㎡、套内建筑面积422.12㎡，成交金额8974200元）、26号楼0单元1层102铺房（合同编号为商房备2015-003665，建筑面积16.56㎡、套内建筑面积15.575㎡，成交金额414000元）、26号楼0单元1层103铺房（合同编号为商房备2015-003669，建筑面积578.55㎡、套内建筑面积544.267㎡，成交金额11571000元）售予任**（身份证号码：412322197701120924），将27号楼0单元1层103铺房（合同编号为商房备2015-003660，建筑面积478.59㎡、套内建筑面积447.22㎡，成交金额9571800元），27号楼0单元1层104铺房（合同编号为商房备2015-003667，建筑面积496.79㎡、套内建筑面积464.227㎡，成交金额9935800元）售予刘*（身份证号码：411403198701120XXX）及赵*（身份证号码：412301198705252XXX），并于2015年3月5日在商丘市房地产产权交易管理处进行了商丘市商品房买卖合同网上备案登记。上述房产购房金额经计算为20000元／㎡，总建筑面积2019.2㎡。备案后刘**以阮**、彭**违约为由依法起诉。

一审法院认为

原审法院认为，刘**与阮**、彭**经协商签订的《借款及房屋买卖合同书》是附条件的《借款合同》，所附条件是阮**、彭**将开发的“翡翠宾馆”小区大门东侧一至二层临街商业门面房售与刘**。该条件双方虽然约定了所购房屋的位置、房屋面积、单价、付款方式、付款期限、违约金，刘**亦将借款15080000元付给阮**、彭**，因双方约定了利率、还款期限，不能视为已付了部分购房款，因此，双方购房约定不符合《商品房销售管理办法》第十六条和《最**法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，不具有商品房买卖合同的属性，应属于商品房认购合同属性。因涉案房产是由阮**与河南应**限公司合作开发，该房产具有共有属性。本案双方当事人签订合同后，阮**将“翡翠宾馆”小区门面房售与刘**妻子任**1043.82㎡（建筑面积）三套门面房，双方已签订了商品房买卖合同并进行了网上备案登记，因此，该院确认阮**销售门面房的行为得到了房屋共有人河南应**限公司的默认，没有因此损害房屋共有人的利益。故本案原双方当事人签订的《借款及房屋买卖合同书》应为有效合同，依法应予以保护。因刘**没有按照双方的约定足额借款给阮**、彭**，双方签订的《借款及房屋买卖合同书》所附条件没有完全实现，首先构成违约，依法应承担一定的违约责任。经庭审质证，该院确认阮**、彭**存在如下违约行为：1、按照双方合同约定：“阮**、彭**应将翡翠宾馆小区大门东侧一至二层临街商业门面约2200平方米全部销售给刘**”。在实际履行合同中阮**、彭**将1043.82㎡门面房房屋售与刘**的妻子任**，将944.01㎡门面房房屋售与刘**的儿子刘*和儿媳赵*。对于阮**、彭**售与刘**的儿子刘*和儿媳赵*两套门面房的行为，因该两套房坐落位置与双方当事人的约定不符（双方约定的是翡翠宾馆小区大门东侧门面房，刘*和赵*购买的是翡翠宾馆小区大门西侧的门面房），且阮**、彭**不能举证证明是刘**指定刘**的儿子刘*和儿媳赵*按约定购买，刘**亦不认可，再者刘*和赵*是具有完全民事能力人，与刘**已经分家另过，因此，该院确认刘**的儿子刘*和儿媳赵*购买阮**、彭**两套门面房的行为，与本案没有关联性。应视为阮**、彭**没有完全履行合同，只履行了双方约定的部分合同义务，构成违约；2、阮**得到借款后亦没有按照约定期限归还借款本息，刘**同意展期后，阮**、彭**亦没有在展期期限内归还借款本息，阮**、彭**没有完全履行合同义务，亦构成违约；3、阮**、彭**将门面房销售价格在签订正式的商品房买卖合同时由13500元每平方米提高到20000元每平方米，构成违约。按照双方合同约定，若借款不予归还，阮**、彭**按借款的20%向刘**偿付违约金，阮**、彭**若将房屋价格由双方约定的13500元每平方米固定价作任何变动，则阮**、彭**应向刘**按照购房总价款的50%作为违约金支付赔偿金。本案双方约定的违约金数额过高，依法应予以降低。按照法律规定，违约金除具有补偿性外，同时具有惩罚性。人民法院可结合合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚信原则对违约金是否过高予以衡量。本案因阮**、彭**违约给刘**造成的损失数额为（20000元／㎡-13500元／㎡）×1043.82㎡=6784830元。鉴于刘**首先违约，可依法减轻阮**、彭**的违约责任，依据上述衡量原则，该院酌定阮**、彭**向刘**支付违约金数额为600000元，以弥补刘**的损失。故对刘**要求阮**、彭**支付3000000元违约金的诉讼请求，具有部分事实和法律依据，依法应予以部分支持。本案商丘市**有限公司自愿为双方当事人提供连带责任担保，刘**起诉时未向其主张权利，是对其诉权的处分，符合法律规定。对刘**要求继续履行《借款及房屋买卖合同书》的诉讼请求，因该合同中所附条件具有“商品房认购合同”属性，并非本约（即商品房买卖合同），守约方并不能强制对方履约，否则违反了契约自由原则，故对刘**的该项诉请中继续履行“房屋买卖合同部分”，该院不予支持。对于“借款合同部分”诉请，因刘**已在商丘**民法院提起民事诉讼并且该院予以立案，该院根据“一事不再理”原则，依法不予支持。

原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、阮**、彭**于该判决生效后十日内向刘**支付违约金人民币600000元；二、驳回刘**要求阮**、彭**继续履行《借款及房屋买卖合同书》的诉讼请求；三、驳回刘**的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币30900元，由刘**负担10900元，由阮**、彭**负担20000元。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

上诉人阮**、彭**不服原审判决，上诉称，1、阮**与刘**签订的《借款及房屋买卖合同书》涉及两部分，一是借款行为，二是房屋买卖行为。刘**并未起诉借款行为，诉请的只是房屋买卖行为，借款与房屋买卖是两个独立的民事行为，不存在相互依附、互为条件。一审却对借款金额作出认定是错误的，且关于借款行为已经另案审理。2、《借款及房屋买卖合同书》中房屋买卖部分应当是无效的，因为阮**与刘**签订该合同时并没有取得涉案房屋的所有权，其处分并没有得到权利人的追认。无效的合同不存在违约责任问题。3、涉案楼盘开盘时间是2014年10月26日，于2014年11月3日在京九晚报第24版刊登了开盘广告。因刘**未按照合同约定的期限办理购房手续，按照《借款及房屋买卖合同书》的约定，上诉人不存在违约行为。借款归还问题与房屋买卖不是一个法律关系，也不是同一个法律行为，两者没有关联性。请求撤销原审判决第一项，改判上诉人不承担600000元违约金。

被上诉人辩称

被上诉人刘**答辩称，1、本案上诉人始终承认欠被上诉人款项数额为19800000元，该笔款项早在2013年9月12日已经到位，尽管包含部分高息，但属于上诉人自愿支付，并不违背民法自愿原则，且被上诉人提供的不仅有借条，而且有汇款凭证和上诉人自认的证据，足以证实被上诉人完成了涉案合同付款义务，被上诉人不存在首先违约的行为。涉案合同签订日期为2014年3月12日，是对2013年9月12日被上诉人对上诉人借款的延期。如果被上诉人没有足额借款给上诉人，那么借贷关系就不会成立，涉案合同就不会签订。上诉人签订涉案合同就直接证明了原借贷关系真实有效，也直接证明了被上诉人在2013年9月12日前后就完成了涉案合同义务。2、本案买卖房屋所属项目工程是上诉人与河南应**限公司合伙投资，借用商丘**有限公司名义开发，以上事实经过河南应**限公司实际负责人王*及上诉人自认予以确认，因此，该项目实际所有人是上诉人，本案合同就是有效合同。如果本案合同是无效合同，那么本案中上诉人在明知无权处置商丘**有限公司房屋的情况下，通过签订虚假合同的方式取得被上诉人的借款属于诈骗，本案应当中止审理，将本案移送公安机关。3、涉案楼盘开盘公告时间晚于实际开盘时间，公告无效，而且开盘公告并不必然导致告知效力，因为上诉人有被上诉人的联系方式，可以直接告知，却采用公告方式，明显不符合合同约定的告知义务。即使是开盘时间正确，但是开盘所销售房屋并不包含合同约定的房屋，因此告知的内容和涉案协议约定的内容不符，告知是无效的。因此，上诉人违约属于事实，一审法院酌定违约金数额过低。请求驳回上诉，维持原判。

本院认为

根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、原审判决对涉案借款及房屋买卖合同性质及效力的认定是否适当；2、原审对违约责任的认定及据此作出的违约金数额的认定是否适当。

双方当事人对此争议焦点均无异议，并进行了论辩，本院予以确认。

二审中，上诉人阮传可、彭**提交本院（2014）商民一初字第369号民事判决书复印件一份，证明根据优惠价格取得房屋的条件是借给被上诉人18900000元，并且没有约定利息，但被上诉人仅仅出借给了上诉人15000000元，且判定了利息，不按照优惠价格购买房屋，被上诉人也没有损失。

被上诉人刘**质证认为，对该判决的真实性没有异议，但达不到证明目的。本案涉及的房屋买卖协议签订的时间为2014年3月12日，上诉人提交的民事判决书证明是时间为2013年9月12日，本案涉及的房屋买卖合同条件在2013年9月12日就已经完成，否则，如果2013年9月12日借款没有发生，就不会有本案买卖合同的签订，同时，本案被上诉人提交的多个证据证实了上诉人本人承认欠被上诉人19800000元的事实，在上诉人本人自认的情况下，代理人无权推翻其本人的意见。

本院经审查认为，当事人已对（2014）商民一初字第369号民事判决书提起上诉，该判决并未生效，不能作为本案定案依据，本院不予采纳。

本院经审理查明的事实与原审认定的事实相一致。

本院认为，关于原审判决对涉案借款及房屋买卖合同性质及效力的认定是否适当的问题。根据刘**与阮**、彭**所签订的《借款及房屋买卖合同书》第一条约定，阮**、彭**向刘**借款19800000元，作为刘**借给阮**、彭**19800000元的条件，阮**、彭**同意将其在翡翠公馆小区（位置在南京路南侧，金世纪公园对面，保险公司西侧，热力公司东侧）正在建设的北临**翠公馆小区大门东侧一至二层临街商业门面约2200平方米全部销售给刘**。因此，该合同应属附条件的借款合同，且系双方当事人真实意思表示，为有效合同，双方当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。涉案房屋系阮**与河南应**限公司合作，并以河南应**限公司实际出资注册的商丘**有限公司名义开发，且商丘**有限公司亦已与刘**签订商品房买卖合同，将1043.82平方米的门面房房屋销售给刘**之妻任东*，并且办理了合同备案登记。虽然该房屋属于阮**与河南应**限公司共同开发具有共有属性，但河南应**限公司对其实际出资注册的商丘**有限公司与刘**签订商品房买卖合同的行为并未提出异议，原审认定系河南应**限公司对阮**将涉案房屋销售给刘**的行为的默认并无不当，且刘**与商丘**有限公司签订商品房买卖合同亦不违反商品房买卖的一般交易规则。因此，上诉人阮**、彭**主张双方所签《借款及房屋买卖合同书》关于房屋买卖的约定无效理由不能成立，本院不予支持。

关于原审对违约责任的认定及据此作出的违约金数额的认定是否适当的问题。双方当事人所签《借款及房屋买卖合同书》属于附条件的借款合同，刘**已经履行了向阮**、彭**支付借款的义务，虽然未按照合同约定足额支付借款，但其已经实际支付借款15080000元，履行了大部分合同义务。上诉人阮**、彭**未按照双方所签《借款及房屋买卖合同书》的约定，按照13500元／平方米的价格将翡翠宾馆小区大门东侧一直二层临街商业门面约2200平方米全部销售给刘**，而是仅将1043.82平方米的门面房房屋销售给刘**之妻任东*，且价格由13500元／平方米提高至20000元／平方米，已构成违约，应当承担相应的违约责任。根据双方合同约定，如果阮**、彭**将房屋价格由双方约定的13500元／平方米作出任何变动，则应当向刘**支付购房总价款的50%作为违约金。结合双方约定的价格与实际购房价格的差额及刘**实际购买的房屋面积，原审认定因阮**、彭**的违约行为给刘**造成的损失为（20000元／㎡-13500元／㎡）×1043.82㎡=6784830元并无不当。但因该违约金的约定明显过高，原审依照法律规定，并结合刘**未按照合同约定足额支付借款的因素对违约金进行适当调整，判决上诉人阮**、彭**承担600000元的违约责任基本适当。上诉人阮**、彭**是否按照合同约定的期限偿还借款本金应属双方民间借贷法律关系，且刘**已另案提起诉讼，并非本案审理范围，本院对此不予评判。

上诉人阮**、彭**主张涉案楼盘于2014年10月26日开盘，于2014年11月3日在京九晚报第24版刊登了开盘广告，因为刘**购买超过了合同约定的期间，按照双方合同约定，阮**有权将房屋自行处理，刘**不再享有优惠价格购买房屋的权利。本院认为涉案楼盘系2014年10月26日开盘，阮**、彭**所称的所谓开盘公广系2014年11月3日刊登，并不能发挥向社会公众公告通知涉案楼盘开盘时间，以便使预购买涉案楼盘房屋的不特定客户做好选房、购房准备的作用，而且报纸所刊登的内容是对涉案楼盘开盘当天的销售场面及销售情况的宣传，应属于商业宣传广告行为。且从阮**、彭**与刘**之间借款及房屋买卖合同关系分析，双方之间应当存在密切联系，阮**、彭**亦可以并应当电话或者其他有效方式直接告知刘**办理购房事宜，从而有效地履行其双方所签《借款及房屋买卖合同书》约定的义务。因此，上诉人阮**、彭**的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，证据充分，判处适当。上诉人阮传可、彭**的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30900元，由上诉人阮传可、彭**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月十二日