河南欣**有限公司诉南阳汇**有限公司建设工程施工合同纠纷案一审民事判决书

审理经过

原告河南欣**有限公司因与被告南阳汇**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2014年3月3日向本院提起诉讼，并于2015年7月20日向本院提出财产保全申请，请求依法查封被告位于桐柏县火车站站前大道与乙三街交叉口西侧书香水岸商住楼1、2、3单元其中未销售的书香水岸快捷宾馆第一层及地下室一层的房地产。本院受理后，依法组成合议庭，分别于2014年4月4日、2014年5月8日和2015年12月26日公开开庭进行了审理。原告委托代理人王**、蔡**与被告委托代理人梁勋省到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2010年10月4日，原、被告签订桐柏书香水岸1号楼（1、2单元）建设工程施工承包合同。合同约定被告作为发包方将位于桐柏县盘古大道与乙三街交叉口西南书香水岸1号楼（1、2单元）工程承包给原告施工建设。承包范围以施工图包括的所有内容（不含电梯、消防），工程造价依据《河南省建筑和装饰工程综合基价》、《河南省安装工程单位综合基价》综合解释相关规定和相关政策按实结算，材料价格按南阳市当季度发布价格及根据施工进度据实调整。合同约定了工程结算方式、工程质量标准、工程款的支付方式和支付方法、工程竣工验收质量保证、农民工押金以及奖惩制度等问题。合同约定工程工期为465天，自2011年1月8日至2012年3月8日全部竣工。原告按照合同约定开工建设，并向被告支付履约保证金500000元。但是，自被告开发的商住楼开工以来，被告违反合同约定，迟迟不能将建设工程的各项开工手续办齐，造成原告长时间多次停工。因此，桐柏县土地局、城建局、规划局、文化局文物钻探、消防等部门多次书面下发停工令，由于被告在建设商住楼过程中未能及时协调处理，在名誉上和经济上给原告造成了重大损失。被告自开工至今，因各项施工手续未办全，造成原告无法正常施工，至今一直拖欠原告工程款和误工费。原告所承建桐柏书香水岸1号楼（1、2单元）施工决算数额为8742147.10元，在施工过程中原告完成追加工程书香水岸商住楼3单元主体工程，工程造价为1974016.86元，两项工程合计为10716163.96元，被告仅支付原告工程价款6982160元，拖欠工程款3734003.96元，造成原告无法继续履行合同。现请求依法判令被告给付拖欠原告的工程款3734003.96元及误工、利息损失2297855元，共计6031858.96元，并承担本案诉讼费用。

原告为支持其诉讼请求，向法庭提供了以下证据：

1、原告的营业执照和法定代表人身份证明。用以证明原告的诉讼主体资格。

2、原、被告签订的桐柏书香水岸1号楼（1、2单元）建设工程施工承包《合同书》。用以证明原、被告双方存在施工合同关系的事实。

3、桐柏书香水岸商住楼施工现场平面布置图一份。用以证明原告河南欣**有限公司在被告处施工的现场平面情况。

4、桐柏书香水岸商住楼1、2、3单元《建筑工程预算书》。用于证明工程总造价为10716163.96元，其中1、2单元工程预算价款为8742147.10元，3单元工程预算价款为1974016.86元的事实。

5、原告委托代理人蔡**于2013年12月6日邮寄给被告南阳汇**有限公司书香水岸商住楼1、2、3单元《建筑工程预算书》。用于证明原告要求被告对于书香水岸商住楼1、2、3单元工程预算进行答复，若被告逾期不答复，则视为被告认可原告关于书香水岸商住楼1、2、3单元工程造价为10716163.96元的事实。

6、社旗县邮政局、桐柏县邮政局对1065782726803号国内标准快递的查询单一份。用于证明原告委托代理人蔡**于2013年12月6日邮寄给被告的书香水岸商住楼1、2、3单元主体工程预算书，被告法定代表人张**于2013年12月7日已签收的事实。

7、《桐柏县国土资源局行政处罚决定书》、《监理通知》、《书香水岸停工通知》、《工作联系单》。用于证明由于被告违反承包合同约定，导致原告在施工过程中停工的事实。

8、被告南阳汇**有限公司书香水岸商住楼《主体结构工程报告》及验收记录资料。用于证明被告书香水岸商住楼1、2、3单元主体结构已于2012年5月3日竣工验收合格的事实。

9、原告向被告出具收到工程款的领款单44张，共计价款6982126元。用于证明被告已付原告工程款的数额。

10、被告法定代表人张**于2013年9月25日出具的《建议书》一份。用于证明原告项目部与被告因工程款纠纷，双方多次协商未果，建议向桐柏县人民法院起诉的事实。

11、2013年7月1日，原、被告关于“桐柏书香水岸”工程结算争议问题的讨论意见，形成的《会议纪要》，用于证明双方商定了关于拖欠工程款利息、误工补助等问题的解决办法。

误工、返工、图纸结构变更清单和桐柏书香水岸项目部人员误工工资及生活费赔偿明细。用于证明由于被告违约协调不力，开工手续不齐全，造成原告误工损失包括人员工资、机械设备租赁损失共计629506.2元，其中施工队损失388592.2元，项目部12人误工工资240914元的事实。

13、收款条一份。用于证明桐柏淮源有限责任会计师事务所已退回原告委托代理人蔡**预交的审计费10000元，被告主张的共同委托审计关系已解除的事实。

14、原告河南欣**有限公司《中标通知书》一份。用于证明原告中标被告书香水岸商住楼工程的事实。

15、原告委托河南恒**有限公司对其所施工的工程项目及价款作出的《评审报告》。用于证明评审的工程总造价为11224363.20元。

被告辩称

被告南阳汇**有限公司辩称，原、被告于2010年10月4日签订了桐柏书香水岸项目建设工程施工合同。合同签订后，被告按合同约定履行了义务，已付原告工程款8178613.4元。工程竣工后，原、被告共同约定委托桐柏淮源有限责任会计师事务所对原告施工的工程项目进行决算鉴定，由于原告拒不配合审计，致使会计师事务所不能出具审计报告，导致被告至今不能和原告进行工程款结算。此外，在施工期间，虽然有关单位下达了停工通知，但在被告的斡旋协调下，并未影响原告施工，也未给原告造成名誉伤害和经济损失。综上，由于原告的原因，致使审计报告未能出具，工程款不能清算的责任在于原告，应依法驳回其诉讼请求。

被告为支持其辩解，向法庭提供了以下证据：

1、建设工程施工承包《合同书》一份。用于证明原、被告签订桐柏书香水岸项目施工合同，双方约定权利义务及工程造价决算方式的事实。

2、桐柏淮源有限责任会计师事务所的证明和发包方向施工方支付款项数额的明细表及凭证。用于证明工程竣工后，原、被告双方共同委托桐柏淮源有限责任会计师事务所对桐柏书香水岸工程项目的工程造价进行审计决算，由于原告原因致使审计报告至今未能出具，导致被告不能与原告进行结算，并证明被告已付原告工程款合计8878053.4元。

3、桐柏县电业局城郊供电所出具的电量信息查询单。用于证明原告在合同施工期间并没有停工的事实。

经庭审质证，被告对原告提供的证据1、2、9、14无异议，本院予以采信。但被告认为原告的证据3、4系原告单方制作，不能作为定案依据；证据5、6系复印件，且被告没有收到工程预算单，也没有在邮寄单上签字；证据7的处罚决定书是针对被告的，与原告无关，且被告从未向原告下达过停工通知，也未收到工作联系单；证据8不能证明原告的陈述；证据10、13系复印件，原告应当提供原件；证据11只是双方协商问题，未达成一致意见；证据12系原告单方制作，不能作为依据；对原告的证据15不予认可。原告对于被告提供的第一组证据不持异议，本院予以采信；认为第二组证据，其中桐柏淮源有限责任会计师事务所的证明与本案无关，不能作为结算工程款的依据；认为胡*甲于2012年5月13日和2012年6月16日向张**出具的借条合款40000元系胡*甲的个人借款，与工程款无关；认为刘**、刘**等人于2012年12月30日收到450000元工程款与本案无关；对于被告垫付的15000元电费、12400元打桩费用、9387.4元混凝土款，原告认为未经其确认，不予认可；认为被告替蔡**偿还胡*乙的10000元与原告工程款无关；对于被告列出的540000元农民工死亡赔偿款，原告认为未向被告出具收条，不存在原告赔偿的问题，因此，对被告的赔偿不予认可；认为被告第三组证据不能证明其证明方向；认为胡*丙于2013年7月15日领取的消防材料款10000元与工程款无关；蔡**于2013年2月13日收到的130000元不是工程款，而是原告将临时设施处理给被告获取的款项；对于被告于2014年7月29日垫付的税款559440元，原告认为不是按其实际施工的工程价款计收的税款，因此不予认可。

本院认为

本院根据双方当事人的起诉、答辩及陈述情况，并征询双方的意见，对本案争议焦点归纳如下：1、被告应付与已付原告工程款的数额如何确定；2、原告诉讼请求能否得到支持。

本院经审理查明，2010年10月4日，原、被告签订桐柏书香水岸1号楼（1、2单元）建设工程施工承包《合同书》，约定原告为该工程的总承包单位，工程造价依据《河南省建筑和装饰工程综合基价》（2008）、《河南省安装工程单位综合基价》（2008）综合解释和相关规定及相关的政策文件按实结算，材料价格按南阳市当季度发布价根据施工进度据实调整；工程款支付方式由原告指定银行账户，所有工程款采取银行转账支付，工程竣工验收后6个月内决算完毕，工期自2011年元月8日至2012年3月8日。合同签订后，被告南**发有限公司于2011年1月15日向原告发出《中标通知书》，载明的中标价为工程总造价的94%。2010年12月1日，原告与南阳市**责任公司签订了关于书香水岸商住楼一次结构、二次结构及装修装饰工程劳务分包《合同书》，原告将上述工程发包给南阳市**责任公司进行具体施工。在施工过程中，原、被告并未签订关于桐柏书香水岸1号楼3单元的施工合同，但对该工程亦进行了施工。2011年7月10日，被告因施工手续未按规定办理，于是向原告发出了《书香水岸停工通知》，该通知载明从2011年7月9日下午开始停工，停工损失由被告承担，包括原告项目部管理费用、设备、周转材料及副业队生活费用。2012年1月15日，施工工人杜某某在施工中死亡，经调解由被告向死者亲属垫付了赔偿款540000元。2012年4月24日，双方经协商决定终止合同，并签订了《解除合同通知书》。2012年5月3日，被告会同工程监理单位对桐柏书香水岸1号楼1、2、3单元地下一层、地上12层主体工程进行了验收。2013年7月1日，双方就“桐柏书香水岸”工程结算争议问题进行协商，形成了《会议纪要》，约定工程款差额从工程主体完工之日起按月利息1.5%计算；关于误工补助问题，由双方就具体误工时间进行核对后给予补偿；双方同意降水时间按110天计算，具体计价按预算规则和实际情况确定；工程款让利由原定让利10%改为6%；被告必须将工程余款全部拨入原告指定的银行账户。2013年9月25日，双方因工程款纠纷多次协商未果，被告法定代表人向原告出具《建议书》，建议原告向**起诉解决纠纷。在庭审过程中，原告以河南**务所名义委托河南恒**有限公司对其所施工的工程项目及价款作出了评审报告，因被告不服该评审报告，提出了重新鉴定申请，经双方商定选择了南阳市**询有限公司对本案涉及的工程项目及价款进行重新鉴定，鉴定结果核定的工程造价（让利10%）为8282088.80元，（让利6%）为8564567.22元。该评审报告注明由于原、被告双方对基础降水费用及误工损失争议较大，故上述工程造价并不包含此两项费用。由于双方对于基础降水投入的水泵数量、实际误工时间、误工损失的具体计算方法均不能达成一致意见，致使相关费用无法予以确定。

另查明，在上述工程施工至今，原告并未向被告提供或指定拨付工程款的银行账户，致使自2011年5月7日起被告多次支付工程款时，均由原告方相关人员出具条据予以支取，包括蔡**、胡**、胡**、刘**、刘**等人均多次共同参与领款。2014年7月29日，被告为原告垫付税款559440元，但该税款的计税工程款远远超出了上述鉴定的工程造价。

综上所述，本院认为，原告河南欣**有限公司与被告南阳汇**有限公司签订桐柏书香水岸1号楼建设工程施工承包《合同书》系双方真实意思表示，其内容不违反国家法律规定，属有效合同，双方应按合同约定履行各自的义务。关于原告施工的工程款让利问题，根据原告的《中标通知书》及双方形成的《会议纪要》约定，应按让利6%执行，经鉴定让利6%核定的工程价款为8564567.22元。在被告向原告支付工程款的过程中，因原告未按约定向被告提供或指定拨付工程款的银行账户，也未向被告明确指定具体的领款人，因此被告有理由相信代表原告方多次参与领款的人员有权代领工程款，故刘**、刘**等人于2012年12月30日领取的450000元工程款理应计入被告已付的工程款数额；关于胡*甲于2012年5月13日和2012年6月16日向张**出具的借条，合计借款40000元，以及胡*丙于2013年7月15日领取的消防材料款10000元，均系被告在拖欠工程款期间发生的资金往来，均应列入已付工程款的范畴。关于被告向死者亲属垫付的赔偿款540000元，因死者是受雇于具体施工的南阳市**责任公司，至于该事故是否另有其他赔偿方案、赔偿义务人如何确定等问题尚未得到解决，因此该赔偿款不应直接列入已付工程款的范畴，该款项如何处理应另寻途径解决；关于被告替蔡**偿还胡*乙的10000元，因该款系蔡**的个人欠款，不应计入工程款，应由被告另行向蔡**主张权利；关于蔡**于2013年2月13日收到的130000元，条据注明系处理临时设施的款项，亦不应计入工程款；关于被告垫付的15000元电费、12400元打桩费用、9387.4元混凝土款、559440元税款，因该四项费用未经原告确认，双方存有争议，应另寻途径解决；由于原、被告双方对基础降水费用及误工损失争议较大，数额暂不能确定，亦应另寻途径解决。扣除上述争议部分款项，被告已付原告的工程款经统计合计7601826元。因此被告下欠原告的工程款应为8564567.22元-7601826元=962741.22元，该款应限期予以清偿。关于原告请求的利息损失，因付款、领款的来往账目较多，且该请求应待被告垫付的赔偿款540000元及税款559440元等费用问题得到解决后需另行进行统一算账，因此暂不予处理，应另寻途径解决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条第一款、第二百八十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

被告南阳汇**有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告河南欣**有限公司工程款962741.22元。

驳回原告河南欣**有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费53672元，财产保全费5000元，合计58672元，原告负担43672元，被告负担15000元。

如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省**民法院。

裁判日期

二〇一六年三月五日