上诉人郝**与被上诉人张*承揽合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人郝**因与被上诉人张*承揽合同纠纷一案，不服平桥区人民法院（2015）平民初字第748号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郝**、被上诉人张*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，原告郝**因需要拆除旧房重建新房找到被告张*协商，双方于2014年9月10日签订了《建房协议书》，由被告张*承揽原告的建房工程，承包方式为包工不包料。协议签订后，被告即带人进场施工。2014年9月20日建到一楼的楼面基本完工时，原告发现被告承建的房屋整体及楼面存在严重的质量问题和安全隐患，并通知被告立即停止施工。被告也承认已完工部分确实存在质量问题并同意修复，但因原告坚持要求推倒重建，双方经辖区村委会和乡司法所多次调解未达成一致意见。

第一次庭审中原告坚持要求房屋必须推倒重建，双方均同意移送鉴定机构对已完工的部分是否需要推倒重建进行鉴定，我院司法技术室将该鉴定申请移送驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所，该机构于2015年7月28日出具鉴定结论：1、所检该在建房现浇构件混凝土配比不当，计量不准，致混凝土抗压强度低；浇筑时漏振或振捣不密实导致构件多处（空）洞、漏筋。严重降低了混凝土构件承载力和耐久性。2、该房屋为低层民用建筑，虽然一层构件荷载相对较小，但仍需对质量缺陷进行加固、修复。合议庭在上述鉴定结论后组织了第二次开庭，庭审中原告坚持不让被告修复，并请求继续移送鉴定机构对房屋的修复方案及后续修复费用进行鉴定，被告也同意移送鉴定。合议庭于第二次庭审结束后再次移送我院司法技术科，经查询无相关鉴定机构，无法完成对外委托移送，我院司法技术科于2015年11月24日将本案退回合议庭。在第二次移送鉴定期间，本庭审判人员来到原告的家中组织双方现场调解，原告仍坚持不让被告修复，并提出如自行修复让被告一次性赔偿80000元，且已完工的部分工钱不再支付。被告仅同意如原告自行修复一次性赔偿20000元，已完工部分按协议约定结算。因双方分歧意见太大，调解仍未能达成一致意见。

一审法院认为

原审认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，举证不能将承担不利的法律后果。本案所涉及的农村自建低层建筑在法律关系上应定性为承揽合同。被告张*以包工不包料的方式承包了原告的旧房拆除重建新房工程，其应当保证所建房屋的质量符合标准。根据第一次鉴定结论和已查明的事实证实被告张*已完工的部分确实存在质量问题，被告对此也未提出异议。故被告应当按照法律规定对存在质量问题的部分履行修复义务。因原告拒绝被告修复，导致原合同无法继续履行，故原告要求判决与被告解除合同的请求本院予以支持。虽然被告张*已完工的部分存在质量问题是事实，但第一次鉴定结论明确显示该质量问题是可以通过加固、整修来完成，原告主张将已建的部分返工至恢复地貌原状（推倒达到重建标准）的请求因与鉴定结论不符，理由不足，本院不予支持。原告未提供证据证实80000元损失的依据及合理性，因修复费用未实际发生，且本院据其申请委托鉴定机构根据现有的材料无法作出鉴定结论，原告应承担举证不能的不利法律后果，故原告主张被告赔偿80000元损失的诉讼请求事实及法律依据不足，本院不予支持，原告可在补充证据或针对存在的质量问题实际修复费用发生后另行主张权利。为此，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：一、依法解除原告郝**与被告张*所签订的建房承揽合同。二、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费2500元由被告张*承担1000元，原告郝**承担1500元，鉴定费双方各负担50%。

上诉人诉称

上诉人郝**上诉称，1、一审判决事实不清，适用法律不当，判决驳回其他诉讼请求的理由不能成立，双方当事人签订了《建房协议书》，本案中，依据上诉人购买的建筑材料、误工费等要求赔偿8万元的请求是合理合法的；2、依据驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所司法鉴定意见书所鉴定的内容，上诉人认为被上诉人应在工程质量出现问题后，积极主动与上诉人协商补救措施，制定出有关部门认可的补救方案，而被上诉人回避矛盾，缺乏诚信，故要求被上诉人对所建房屋进行返工或恢复地貌原状。

被上诉人辩称

被上诉人张*答辩称，原审证据确实充分，适用法律正确，程序正当，请求二审驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审查明的事实与一审相同。

本院认为

本院认为，对于原审中要求8万元损失的赔偿请求是否合法有据，对此，当事人应当对自己提出的诉讼请求举证证明，其在本案一二审中，均未能提供有效证据证明该损失数额为80000元，同时，本案中，其在二审中提供几个证明人的证据欲证实房屋出租费为每年3-8万元左右，但无其他证据相互印证，不能达到证明目的，本院不予采信，对于是否进行返工和恢复原貌，由于原审中，驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所做出鉴定结论，显示该质量问题可以通过加固、整修来完成，故上诉人要求将已建部分部分返工至恢复原状部分缺乏现实可行性，也违背了合同目的，与鉴定结论不服，故原审未予支持此部分诉讼请求并无不当。综上，上诉人郝**的上诉理由不能成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审受理费2050元由上诉人郝长征负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十六日