上诉人河南亚太建设有限公司因与被上诉人**有限公司建设工程合同纠纷二审判决书

审理经过

上诉人河南亚太建设有**（以下简称亚太公司）因与被上诉人郑州建投鑫苑置业有**（以下简称鑫**司）建设工程合同纠纷一案，不服郑州市惠济区人民法院（2014）惠民2初字第182号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人亚太公司委托代理人张**、陈**，被上诉人鑫**司委托代理人王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2008年4月25日，鑫**司与亚太公司签订《建设工程施工合同》及《鑫苑·逸品香山项目建设工程施工合同补充协议书》（以下简称《补充协议书》）各一份，约定由亚太公司承建鑫**司位于郑州**英才街与银通路交叉口处的鑫苑·逸品香山一期项目第三标段工程（12号楼、14-19号楼）。合同承包总价为人民币4221万元，决算价为合同价加变更加签证。总建筑面积35745.36平方米，施工合同及补充协议对工程范围、合同工期、质量标准以及价款、支付条件等均进行了明确约定。关于履约保证金的问题，补充协议第八条“履约保证金及奖惩条例”中第8.1条约定：“承包人须向发包人递交履约保证金127万元（合同价的3%）（大写：人民币壹佰贰拾柒万元整）。退还履约保证金需同时满足以下条件，……（6）未发生违法分包或者转包工程的；……”同时，第8.2条“关于履约保证金的适用”第8.2.6项约定：“发生承包人转包或者分包工程的，一经确认，发包人将没收全部履约保证金”。第8.3条“履约保证金补充”约定“履约保证金不足时，发包人有权自应支付的工程款扣留补充履约保证金或者采取其他手段追缴补充履约保证金。所谓履约保证金不足时，是指履约保证金在合同履行过程中由于承包人违约或者违反现场管理规定被累计处罚，履约保证金不能满足扣除或处罚的要求”。第十条“工程转包、分包和合同解除”第10.2条约定“本工程不允许转包或违法分包，发包人发现承包人违反本条规定转包或违法分包的，有权立即解除合同。承包人除比照本协议质量、工期相应处罚条款承担全部责任外，应当承担工程总造价10%的违约金。造成发包人损失的，承包人还应承担由于解除合同迫使发包人重新招标引起的房屋销售、信誉受损带来的直接、间接经济、名誉赔偿责任。但本协议约定发包人分包的除外。”2008年5月26日，鑫**司、亚太公司再次签订《建设工程施工合同》，并在建设行政主管部门备案。该合同通用条款关于工程分包的条款第38.2条约定“承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”关于履约保证金的约定第41.1条第2项约定“承包人向发包人提供履约担保，按合同约定履行自己的各项义务。”专用条款第2条约定“合同文件组成及解释顺序，按照通用合同条款第2.1条处理《补充协议书》处于最优先地位，加入招标文件，合同履行中签订的补充或修改法律文件，并入合同协议书。”合同签订后，亚太公司依约向鑫**司交付了履约保证金127万元。另查明，2009年案外人张*、黄**二人以涉案工程12、14、16号楼实际施工人名义向郑**院起诉亚太公司及鑫**司，要求二公司支付工程款及返还质量保证金。2010年5月10日，郑**院作出（2009）郑**初字第163号民事判决后，二公司均不服上诉至河**院，2010年12月14日，该院作出（2010）豫**二终字第00114号民事判决，判决撤销郑**院（2009）郑**初字第163号民事判决；亚太公司支付黄**、张*工程价款3875696.33元（利息按中**银行发布的同期同类银行贷款利率计息，从2009年9月4日期计算至判决确定的还款之日）；鑫**司在下欠亚太公司工程款2849025.85元内承担责任；亚太公司、鑫**司返还黄**、张*质量保证金（实为履约保证金）442200元；一、二审案件受理费各62250元，亚太公司各负担37350元，黄**、张*各负担24900元。后经河南省新密市人民法院执行，鑫**司向黄**、张*支付共计2999865元（946465元和2053400元）。2011年12月21日，原审法院曾立案受理鑫**司诉亚太公司主张本案的诉讼请求，并于2013年12月20日作出（2012）惠民二初字第7号民事裁定准许鑫**司撤回起诉。再查明，鑫**司、亚太公司就鑫苑逸品香山一期项目第三标段工程最终工程款聘请河南省**有限公司进行审计，该公司于2010年10月26日作出《鑫苑·逸品香山项目第三标段（12#、14#～19#）工程决算书》，审计结果显示工程总价款为39886599.99元。

一审法院认为

原审法院认为：依法成立的合同，对双方具有约束力，当事人均应按照合同约定履行各自义务。本案中，鑫**司、亚**司双方签订的施工合同、补充协议均明确约定承包人即亚**司承包工程后不允许擅自转包或分包，且备案合同专用条款第2条约定合同文件组成及解释顺序，按照通用合同条款第2.1条处理《补充协议书》处于最优先地位，加入招标文件，合同履行中签订的补充或修改法律文件，并入合同协议书。亚**司违反上述合同约定，将其承包工程进行转包，该事实已经经过多份生效判决予以认定，亚**司违法转包的行为已构成违约，应承担相应违约责任。亚**司关于“其不存在违约行为，即使存在违约，也应优先执行备案合同，因备案合同未约定违约责任，故其不应承担违约责任”的辩解理由，原审法院院未予采信。关于履约保证金问题，原审法院认为，鑫**司请求的违约金及履约保证金虽属不同名目，但其性质相同，均为亚**司违反合同约定转包工程应承担的违约责任，鑫**司也未提交证据证明其损失已超过345万元，亚**司因同一违约行为承担两种违约责任，显失公平，故鑫**司主张亚**司已付履约保证金82.78万元归其所有，并补交履约保证金44.22万元的诉讼请求，原审法院未予支持。根据合同约定违约金按工程款10%计算应为3988660元（39886599.99×10%），鑫**司请求亚太公仅主张345万元，超过部分视为鑫**司自愿放弃。亚**司辩称鑫**司起诉已经超过诉讼时效，因本案鑫**司是以河南高法院作出的（2010）豫**二终字第00114号的生效判决为依据，2011年12月21日，鑫**司对（2012）惠民二初字第7号案件撤诉后再次进行起诉，诉讼时效已经发生中断，故对亚**司该项辩解理由，原审法院未予采信。依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”、《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”之规定，原审法院判决：一、河南**限公司于判决生效后十日内支付给郑州建**限公司违约金345万元；二、驳回郑州建**限公司其他诉讼请求。案件受理费44560元，由河南**限公司承担32570元，郑州建**限公司承担11990元；保全费5000元，由河南**限公司承担。

上诉人诉称

亚太公司不服原审判决，向本院上诉称：一、一审判决认定事实有误。一审法院认定双方签订的《补充协议》在履行中处于“最优先地位”与法相悖，鑫**司主张双方实际履行的是《补充协议》，一审法院在没有证据支持的情况下支持鑫**司主张，于法无据。备案合同和《补充协议》关于违约的条款规定不一致，根据《最高院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据”。由此可见，本案纠纷应以备案合同为准，而不是以《补充协议》为准。二、我公司全面履行了合同，无实质性违约。我公司已根据合同约定全面履行了义务，于2009年9月将工程合格交付给鑫**司。虽然备案合同中约定了不许转包，但这是格式合同的通用条款，鑫**司已经接受并实际销售了涉案工程，几份生效判决均认为我公司实际上把与鑫**司所签合同的全部权利和义务转移给了实际施工人，所以我公司没有实际违约情形存在。三、一审法院认定我公司违约与生效判决相悖，而且自相矛盾。与本案有关的三个生效判决均认定我公司已将合同约定的工程交付与鑫**司，且判令鑫**司退还履约保证金，这就说明了我公司已经完全履约。四、即使我公司存在违约，本案也应当以备案合同的约定作为处理依据。备案合同虽然约定了不得转包，但并没有约定违约金，在通用条款38.3中约定了“分包单位的违约行为导致工程损害或给发包方造成其他损失，承包人承担连带责任。”《补充协议》约定了转包承担工程款10%的违约金，显然与备案合同不一致，应以备案合同为依据处理违约问题。五、如果我公司应当承担违约金，协议约定数额也过高。《最高院关于适用﹤合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认为属于“过分高于造成的损失”，应当予以调整。而且根据备案合同通用条款的规定，鑫**司只有存在损失，才可主张违约金，且不能超过损失的百分之三十。工程总造价3988660元，一审法院却判决我方支付345万元违约金，没有法律和事实依据。六、备案合同约定了不得转包，却没有约定违约金，通用条款36.3约定发包人索赔应在“索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知。”然而，直到工程结束多年，鑫**司也未就转包进行索赔。一审判决认为鑫**司2011年12月21日起诉我公司，时效中断，这是错误的。黄**、张*于2009年8月11日起诉我公司和鑫**司，此时起，鑫**司已经明确知道转包的事实，其到2011年12月才起诉，已经超过诉讼时效。2004年，最高院出台的《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》，将被转包人界定为“实际施工人”，所以无论从合同约定还是法律规定来看，鑫**司均已超过时效。综上，请求撤销一审判决第一项，改判为驳回鑫**司要求我公司承担违约金的诉讼请求；诉讼费用由鑫**司承担。

被上诉人辩称

鑫**司答辩称：一、关于实际履行协议的问题，亚**司在进行结算的案件中均未提出任何异议，并且双方实际依据补充协议进行了工程的结算。由于亚**司将本案工程进行了肢解分包，造成实际施工人与本案双方当事人之间的数十起诉讼，而且我公司以及亚**司均依据《补充协议》与实际施工人之间进行了结算，亚**司未提出任何异议。亚**司提出的相关司法解释规定的是工程款结算问题，而本案工程款正是依据协议进行的结算，该条款不影响其他条款的效力。因此，我公司要求亚**司承担违约责任合法有据。二、亚**司的违约事实已经经过生效判决认定，亚**司称无本质上的违约完全违背事实与法律规定。关于亚**司将本案工程肢解转包的的事实已经被省高院生效判决予以认定，而且合同中也明确约定了分包、转包系违约行为，因为亚**司的转包导致我公司与其之间数十起旷日持久的诉讼，对我公司影响恶劣，造成严重损失。所以亚**司违约是十分确定的。三、亚**司称认定违约与生效判决矛盾，没有依据。亚**司明显违反合同约定进行转包，这就是违约行为。关于亚**司提及的其他诉讼案件，是解决亚**司与实际施工人之间的工程结算问题，如果亚**司没有违约行为，何来实际施工人？四、亚**司提出应当按照备案合同处理违约行为，完全不符合合同及法律规定。在我公司与亚**司结算时，其认为补充协议对其有利，故要求以补充协议为依据进行计算；在处理违法转包问题时，认为备案合同对其有利，要求以备案合同为依据进行处理。但是亚**司自始至终都没有否认实际履行的补充协议的效力，备案合同约定的不够详尽，补充协议恰好补充了违约责任。因此，一审判决关于违约责任的认定符合合同约定及法律规定。五、一审判决违约金数额适当，是基于亚**司严重违约的事实所作出的裁判，并已经进行了调整。我公司并未按照合同约定主张全部的违约金，而是主动放弃了一部分违约金的请求。根据合同协议，亚**司违约转包应承担支付10%的违约金和没收履约保证金的责任，一审法院没有支持我公司关于没收履约保证金的请求。亚**司的违约转包给我公司带来了严重后果，包括引发数十起诉讼，增加了数百万诉讼成本以及无形的财产损失；实际施工人将亚**司包括质保金在内的款项全部执行完毕，亚**司又不履行维修义务，导致质量问题无人维修。所以，违约金是对亚**司严重违约所作出的一种惩罚性违约金。亚**司在一审中未提出违约金高的问题，二审提出没有依据。六、实际施工人提起诉讼在未经生效判决认定之前，其身份是不能确定的，我公司在诉讼中也予以否认，并且该案件一直在处理过程中，在剩下判决确定后，我公司提出诉讼，未超过诉讼时效。综上请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。

本院认为

本院认为：亚**司与鑫**司签订《建设工程施工合同》及《补充协议书》后，将承包工程转包给案外人张*、黄**，亚**司的转包行为已构成违约，应承担相应违约责任。本案的争议焦点为如何确定亚**司的违约责任。亚**司与鑫**司签订《建设工程施工合同》的《鑫苑·逸品香山项目建设工程施工合同补充协议书》均约定不得转包，但《建设工程施工合同》没有明确约定具体的违约责任，《鑫苑·逸品香山项目建设工程施工合同补充协议书》明确约定了违约责任，且与本案工程有关的多份生效判决均依据该份《补充协议书》结算工程款，故应依据《补充协议书》确定亚**司的违约责任。本案中，亚**司已履行了合同义务，鑫**司业已将工程出售，鑫**司没有提交损失的证据，综合亚**司违约情况及鑫**司的损失，本院认为应对违约金予以酌减，按工程款的5%计算为宜，即亚**司应支付鑫**司违约金1994330元。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理欠妥，本院予以调整。依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销郑州市惠济区人民法院（2014）惠民2初字第182号民事判决；

二、河南**限公司于本判决生效后十日内支付给郑州建**限公司违约金1994330元；

三、驳回郑州建**限公司其他诉讼请求。

若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费34400元，由河南**限公司承担19942元，郑州建**限公司承担14458元；一审案件受理费44560元，由河南**限公司承担18881元，郑州建**限公司承担25679元；保全费5000元，由河南**限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月七日