潘大权与何**等民间借贷纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人潘**因与被上诉人何**、赵**民间借贷纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院(2015)海民（商）初字第19732号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2016年3月7日依法受理后，组成由法官安**担任审判长，法官李*及周**参加的合议庭审理本案。2016年3月21日，本院依法召集双方当事人到庭询问，上诉人潘**的委托代理人刘*、被上诉人何**的委托代理人吕*及被上诉人赵**的委托代理人李**到庭接受询问。本案现已审理终结。

一审原告诉称

潘**在一审起诉称：被告何**与赵**原系夫妻关系。在二人婚姻关系存续期间，何**分别于2009年4月16日向潘**借款30万元、2009年12月11日向俞**借款20万元、2010年4月10日向孙**借款7万元、2011年3月28日向潘**借款25万元、2011年4月7日向汪**借款10万元、2011年4月8日向俞**借款151万元、2011年10月28日向孙**借款8.5万元、2012年11月6日向俞**借款14万元。俞**、俞**、孙**、汪**四人均将上述债权转让给了潘**并依法通知了何**、赵**。上述借款直至起诉之日尚未归还，为维护其合法权益，现请求法院：1、判令何**、赵**偿还借款本金265.5万元及每笔借款自出借之日起至实际付清之日止按约定需支付的利息；2、诉讼费用由二被告承担。

被上诉人辩称

赵**在提交答辩状期间对本案管辖权提出异议，以何**住所地为杭州市西湖区，且2015年1月29日杭州市西湖区人民法院作出的（2015）杭**初字第87号民事裁定书裁定何**经常居住地不在北京市海淀区为由，要求将本案移送至杭州市西湖区人民法院审理。

一审法院经审查后认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。杭州**民法院(以下简称西**法院)在审理赵**诉何**离婚后财产纠纷一案中，何**提出管辖异议，认为其主要在北京居住，要求移送至北京**民法院审理。西**法院以何**的住所地在杭州市西湖区xx路xx苑xx幢x单元xx室，且何**未提交证据证明其经常居住地在北京市海淀区为由于2015年1月29日裁定驳回了何**的管辖异议。经该院调查，何**于2015年5月31日与他人签订房屋租赁合同将坐落于北京市海淀区xx大街xx号楼x号楼xx的房屋出租，租期二年。被告何**、赵**住所地均不在该院辖区内，且潘**亦未提交证据证明合同履行地在该院辖区内，故该院对本案无管辖权，据此裁定本案移送杭州**民法院审理。

潘**不服一审法院裁定，向本院提起上诉，请求本院撤销原裁定，指令北京**民法院继续审理本案。其主要上诉理由是：第一、杭州**民法院审理赵**诉何**离婚财产纠纷一案中，何**未提交经常居住地在北京海淀区的证据，并不意味着其一定没有在北京市海淀区实际居住，对此海**法院应核实调查。第二、何**是在2015年5月31日与陈*签订的房屋租赁合同，再加上物业公司出具的居住证明，应当认定上述房屋就是其经常居住地。第三、针对一审法院认定的“潘**亦无提交证据证明合同履行地在本院辖区内”，一审法院并未对其通知和释*对此进行举证和质证。第四、一审被告何**并未提出管辖异议而直接应诉，应视为海**院具有管辖权，因此赵**无权再提出管辖权异议。第五、本案存在审理期限延长等程序违法情形。

另,二审期间，潘**向本院提交一份《协议》，主要内容为约定借款合同的管辖法院为北京市海淀区人民法院。但该协议的签字方仅为潘**与何**，赵**没有签字。

本院认为

本院经审查认为，本案的争议焦点在于何**的经常居住地是否位于北京市海淀区，北京市海淀区人民法院因而对本案是否具有管辖权。围绕此争议焦点，针对上诉人的诸项上诉理由，本院综合评判如下：

二审裁判结果

第一、对于上诉人提出的第一项上诉理由，即杭州**民法院审理赵**诉何**离婚财产纠纷一案中，何**未提交经常居住地在北京海淀区的证据，并不意味着其一定没有在北京市海淀区实际居住，对此海**法院应核实调查。本院经审查认为，《最**法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四条规定：公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。赵**诉何**离婚财产纠纷案及本案的起诉时间存在较大差异，所以杭州**民法院在审理赵**诉何**离婚财产纠纷一案中对何**经常居住地的裁判结果，对本案关于何**经常居住地的判断不产生影响。另，一审法院就潘**起诉所称何**在北京市海淀区的居住地址已经进行了核实调查，并依法对承租人陈*进行了询问，制作了《询问笔录》，确认该住房在陈*承租之前，没有人实际居住。故上诉人的该项上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。

第二、对于上诉人所提第二项上诉理由，即何**是在2015年5月31日与陈*签订的房屋租赁合同，再加上物业公司出具的居住证明，应当认定上述房屋就是其经常居住地。本院经审查认为，首先，关于《房屋租赁合同》能否证明何**的经常居住地位于北京市海淀区，一审法院已经实地调查予以了否认。其次，《最**法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条规定：单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。上诉人所提物业公司出具的居住证明，本院经审查确认，该居住证明没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，没有加盖单位合法印章，其真实性无法确认，依法不得作为认定何**经常居住地的证据。最后需要说明的是，何**目前的工作单位位于浙江省杭州市，其本人为全职工作。故上诉人的该项上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。

第三、对于上诉人所提的第三项上述理由，即针对一审法院认定的“潘大权亦无提交证据证明合同履行地在本院辖区内”，一审法院并未对其通知和释*对此进行举证和质证。本院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：起诉必须符合下列条件：……（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。据此，提供案件属于受诉人民法院管辖的证据是起诉人应当承担的证明责任，而非法院责任。需要特别说明的是，本案上诉人在一审起诉时是由专业律师代理，对此项基本法律规定应当知晓。故上诉人的该项上诉理由，不符合法律规定，本院不予采纳。

第四、对于上诉人所提第四项上诉理由，即一审被告何**并未提出管辖异议而直接应诉，应视为海**院具有管辖权，因此赵**无权再提出管辖权异议。本院经审查认为，何**作为原审被告之一，其诉讼行为的效力不及于另一原审被告赵**。何**未提出管辖异议而直接应诉，并不妨碍赵**提出管辖异议的权利行使，且当然不能就此认定海**院对本案具有管辖权。上诉人的该项上诉理由，系明显曲解或者误解《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款的规定，本院不予采纳。

第五、对于上诉人所提第五项上诉理由，即本案存在审理期限延长等程序违法情形。本院经审查认为，一审法院为查清何**的经常居住地是否位于北京市海淀区，以准确慎重判断该院对本案是否具有管辖权，不仅向浙江省杭州市西湖区人民法院送达《协助调查函》，请求协助调查，而且前往潘**起诉所称何**在北京市海淀区的居住地址进行核实调查，因此本案审理期限的延长具有法定事由，且目的在于准确判断管辖权。故上诉人的该项上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采纳。

第六、对于上诉人所提本案存在协议管辖的意见，本院经审查认为，上诉人在二审期间提交的《协议》中虽然存在管辖法院的约定条款，但该协议系潘**与何**双方所签，赵**不是协议的当事人，也未签字确认。显然，该协议只对潘**及何**具有约束力，对赵**不具有约束力，因而不能成为认定潘**诉何**、赵**民间借贷纠纷案件管辖法院的依据。故对于上诉人的该项意见及提交的《协议》，缺乏法律依据，本院均不予采纳。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本案中，潘**作为原告不能证明该合同的履行地位于北京市海淀区，则本案应由被告住所地法院审理。鉴于原审被告之一何**的住所地不在北京市海淀区，其户籍地位于浙江省杭州市西湖区，故本案不应由北京**民法院审理，而应由浙江省**人民法院审理。

综上，一审法院对本案不具有管辖权。潘**的上诉请求，缺乏法律及事实依据，本院不予支持。一审法院对本案的处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

一审案件受理费七十元，由上诉人潘**负担（于本裁定生效之日起七日内交纳至一审法院）。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二○一六年三月二十八日