北京宏**有限公司与北京正**有限公司委托合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人北京宏**有限公司（以下简称宏**司）因与被上诉人北京正**有限公司（以下简称正通恒公司）、原审第三人北京京**发有限公司（以下简称京**公司）委托合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2013）昌民初字第2217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月25日受理后，依法组成由法官甄**担任审判长，法官王*和法官吕**参加的合议庭，对本案进行了审理。本院于2015年1月20日公开开庭审理了本案，上诉人宏**司的委托代理人谢*，被上诉人正通恒公司的委托代理人苏**、苏**，原审第三人京**公司的委托代理人王**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

正**公司在一审中起诉称：2004年7月13日，宏**司就委托正**公司作为“庚坊**中心”项目独家销售代理一事签订了《销售代理协议》，约定宏**司应按照销售总价款的1.8％向正**公司支付佣金，同时如正**公司超额完成了销售总额的，超出销售总价款部分将按比例给予正**公司超额奖金。《销售代理协议》签订后，正**公司即依约履行了协议项下的义务，并与宏**司共同对正**公司的销售业绩进行了确认。宏**司理应及时向正**公司支付佣金及超额奖金，但经多次催促，宏**司至今未按照《销售代理协议》的约定向正**公司支付佣金和超额奖金，共计拖欠正**公司佣金1298322元、超额奖金3137770元，共计4436092元。宏**司迟延支付佣金及超额奖金的行为已严重违反了双方约定以及《销售代理协议》约定的基本义务，严重侵害了正**公司根本利益，构成严重违约，故起诉，要求：1、判令宏**司支付正**公司佣金1298322元；2、判令宏**司支付正**公司超额奖金3137770元；3、判令宏**司支付未付款项的利息（自2009年6月20日起计算至实际支付之日止，暂计至2011年9月30日，利率按照中**银行公布之一至三年期贷款利率6.65％计算），计657270元；4、本案诉讼费由宏**司承担。

宏**司在一审中答辩称：不同意正**公司的诉讼请求，宏**司法定代表人许**向京**公司的法定代表人刘**交付了5880000元代理费，正**公司还应返还宏**司已经支付的佣金及超额奖金。宏**司在一审中反诉称：宏**司与正**公司于2004年7月13日签订《销售代理协议》，宏**司委托正**公司销售位于北京市海淀区北三环中路69号的两栋住宅塔楼（项目名称为“庚坊**中心”）。该协议第四条约定，按照销售总面积乘以每建筑平方米销售单价所得的销售总价款作为包干销售的总指标，共计189492646元。该协议第五条约定，甲方（宏**司）按照销售总价款的1.8％支付乙方（正**公司）佣金，如乙方通过自身努力，超额完成了销售总额，其超出销售总价款部分，甲方将按以下标准给予乙方奖励：超出销售总价款5％（不含5％）—8％，奖励超出销售总价款部分的30％。按正**公司实际销售面积确定其包干销售的总指标计算，正**公司应得销售佣金为3040044.27元（其中A座应得销售佣金930698.63元，B座应得销售佣金2109345.64元）、应得超额奖金为3136799元（其中A座应得超额奖金1221686元，B座应得超额奖金1915113元），共计6176843.27元。宏**司实际已经支付的销售佣金及超额奖金共计7809330元，正**公司应当返还宏**司已经支付的销售佣金及超额奖金1632486.73元，故提出反诉请求如下：1、判令正**公司返还宏**司已经支付的佣金及超额奖金1632486.73元；2、反诉费由正**公司承担。

一审法院认为

正**公司在一审中针对宏**司的反诉，答辩称：不同意宏**司的反诉请求，要求法庭予以驳回。一、正**公司对宏**司所述的应得销售佣金数额不认可，正**公司认为应该是3228251.81元。二、正**公司并未收到宏**司已支付的7809330元，实际上收到的款项是1929330元，就是正**公司所提供的发票上的金额，不包括收据上的金额。且宏**司虽然提供了收据，但没有提供其他支付凭证，按照通常取款的程序，正**公司取款时应当在宏东支出凭证上签字，所以不认可已收到7809330元的说法。三、即使宏**司称其支付了7809330元的款项，也已经超过要求正**公司退款的时效。根据宏**司所举证据，收据是在2004年至2005年开具的，2009年正**公司与宏**司相关人员确认最后销售项目成交的款项，如果确实多支付了款项，宏**司却从未向正**公司主张过退款事宜。在本案立案后，正**公司也多次找宏**司联系，根本没有人提出过多付款事宜，反而是多次躲避不见。故即使存在多支付的款项，也早已超过诉讼时效，其反诉请求不应得到支持。

京**公司在一审中述称：公司法定代表人刘**已去世，经过查询公司财务账目，公司及刘**均未从宏**司领取代理费。

一审法院审理查明：2002年10月25日，宏**司与北京京**发有限公司（以下简称京**公司）签订《合作开发协议书》，约定双方合作开发庚坊**中心高级住宅楼B座。该协议由宏**司及京**公司加盖合同专用章，并有宏**司法定代表人许**及京**公司法定代表人刘**签字。2007年2月14日，京**公司变更名称为京仁泽业公司。

2004年7月13日，宏**司（委托方、甲方）与正**公司（代理方、乙方）就宏**司委托正**公司为“庚坊**中心”独家销售代理事宜签订《销售代理协议》，该协议内容有：“第一条，代理项目概况及代理范围：庚坊**中心（以下简称本项目）位于北京市海淀区北三环中路69号，由两栋住宅塔楼和一栋写字楼组成。甲方委托乙方销售两栋住宅塔楼，该部分总建筑面积67653平方米，可销售面积约26329.53平方米（最终以房地局实测面积为准）。第二条，代理期限：1.本协议一经签署，乙方即可针对本项目产品开始进行定位、包装、宣传等全案策划及销售工作；2.代理期限：自2004年7月15日起，至2005年6月1日完成本项目销售任务并办理完毕房产证止。第四条，代理指标规定：1.代理总指标：按照销售总面积乘以每建筑平方米销售单价所得的销售总价款作为包干销售的总指标，共计189492646元；2.分段代理指标：共分两个阶段，2004年12月31日前，完成销售总价款的70％，2005年6月1日前完成销售总价款的95％以上……第五条，代理佣金、超额奖金及支付方式：1.佣金比例，甲方按照销售总价款的1.8％支付乙方佣金；2.超额奖金，如乙方通过自身努力，超额完成了销售总额，其超出销售总价款部分，甲方将按照以下标准给予乙方奖励：超出销售总价款5％以内，奖励超出销售总价款部分的20％；超出销售总价款5％（不含5％）--8％，奖励超出销售总价款部分的30％；超出销售总价款8％（不含8％）以上，奖励超出销售总价款部分的40％；3.支付方式：佣金以月为单位，以月底为结算基准进行结算，乙方在每月5日前将上个月销售合同的签订情况书面汇报给甲方三份，甲方核对无误后签字返还乙方一份备查；甲方在每月10日前根据上个月已收到款项总数（包含首付款、总房款），将佣金的60％支付给乙方，乙方在收到甲方支付的佣金后开具正式发票给甲方，剩余40％的佣金在甲乙双方约定的代理期限到期时支付给乙方。超额奖金于乙方超额完成销售总额后结算（不包含甲方所选出的房屋）。”同时，该协议还对其他事项进行了约定。宏**司于2004年12月17日取得庚坊**中心A座、B座的商品房销售许可证。协议履行后，双方于2009年6月19日最终确认，正**公司就庚坊**中心A座销售实测建筑面积为7184.35平方米、实际成交销售金额为55777767元，B座销售实测建筑面积为16282.69平方米、实际成交销售金额为123569582元。

经询问，双方认可协议约定的销售均价为189492646÷26329.53＝7196.96元。代理总指标为协议约定均价乘以实际销售面积，即A座代理总指标为7196.96×7184.35＝51705479.58元。B座代理总指标为7196.96×16282.69＝117185868.62元。关于代理佣金的计算方法，宏**司主张应当按照代理总指标乘以1.8％，即A座佣金为51705479.58×1.8％＝930698.63元，B座佣金为117185868.62×1.8％＝2109345.64元。正通恒公司表示同意以宏**司的计算方法计算佣金。

正**公司主张宏**司已支付代理佣金共计1929330元，宏**司主张已支付正**公司代理佣金及超额奖金共计7809330元。宏**司提交发票十张及收据七张予以证明。发票十张显示的金额为1929330元。正**公司认可已收到发票显示的代理佣金。收据七张由正**公司于2004年12月30日至2006年6月30日之间出具，数额总计为5880000元。收据下方均加盖正**公司财务专用章。正**公司认可收据上公章的真实性，但主张上述收据系为配合宏**司查账先行开具，宏**司并未支付收据显示的代理佣金。正**公司提交了其制作的结算申请、宏**司出具的付正通恒代理费明细表等证据予以证明。其中结算申请写明了B座代理总指标、实际成交金额、代理佣金、超额奖金的计算方法及计算明细，并写明“以上请刘总确认”。结算申请下方有手写体“宏东签的合同应该支付，然后我们算总账，刘**，2009.2.26”、“以上委托销售总额123569582元，所签合同双方商定1.8％，总销售款2224252元，刘**，2009.2.25”字样。付正通恒代理费明细表显示宏**司于2005年2月7日至2006年8月16日分10次支付正**公司代理费共计1929330元。明细表上加盖宏**司公章，下方有手写体“2008.8.11”字样。宏**司不认可刘**签字的结算申请，主张刘**无权代表宏**司与正**公司结算，并主张付正通恒代理费明细表仅显示了其中部分代理费，对“2008.8.11”手写字样不予认可。宏**司主张其法定代表人许**与京**公司法定代表人刘**（已去世）经手，以现金形式将代理费5880000元交给京**公司，由京**公司转交正**公司，并提交了加盖有“京**公司合同专用章”字样的收据及证明，证明内容为“以上七张收据共计588万元，为B座正**公司售楼佣金预付部分，已由本公司从许总处提现转付。在双方总结账时，以此收据对账，原打白条全部无效。特此证明。2006年7月2日。”正**公司及京**公司对此均不予认可。经京**公司申请，该院依法委托北京京**鉴定中心对宏**司提交的收据及证明中加盖的“京**公司合同专用章”进行鉴定。因京**公司未就合同专用章在工商管理部门备案，故以京**公司提交的其余宏**司共同签订的《合作开发协议书补充协议一》、《合作开发协议书补充协议二》、《补充协议》、《16套房屋统计》中加盖的京**公司合同专用章进行比对。经鉴定，宏**司提交的收据及证明中加盖的“京**公司合同专用章”与宏**司、京**公司共同签订的《合作开发协议书补充协议一》、《合作开发协议书补充协议二》、《补充协议》、《16套房屋统计》中加盖的京**公司合同专用章不是同一枚印章所盖印。

上述事实，有《合作开发协议书》、名称变更通知、《销售代理协议》、《北京市商品房预售许可证》、结算申请、付正通恒代理费明细表、发票、收据、收款凭证帐本、司法鉴定文书及双方当事人的陈述等证据在案佐证。

一审法院判决认定：正通恒公司与宏**司签订的《销售代理协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合同属合法有效。正通恒公司同意以宏**司所主张的按照双方《销售代理协议》计算代理总指标、代理佣金、超额奖金，该院不持异议。据此，宏**司应当支付正通恒公司佣金及超额奖金共计6176843.27元（其中A座佣金930698.63元，超额奖金1221686元，B座佣金2109345.64元，超额奖金1915113元）。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。宏**司虽主张已支付正**公司代理费共计7809330元，但正**公司仅认可已支付其中已开发票的款项共计1929330元，宏**司虽提交收据七张及加盖“京**公司合同专用章”字样的证明，证明另外5880000已支付，并表示该款项系由宏**司法定代表人许**以现金形式交与京**公司法定代表人刘**，由刘**转交正**公司，但正**公司与京**公司对此均不予认可。经鉴定，宏**司提交的收据及证明中加盖的“京**公司合同专用章”与宏**司、京**公司共同签订的《合作开发协议书补充协议一》、《合作开发协议书补充协议二》、《补充协议》、《16套房屋统计》中加盖的京**公司合同专用章不是同一枚印章所盖印。宏**司未提交其他证据予以佐证，且其巨额款项以现金形式支付并由他人转交不符合常理，故对宏**司所称已支付代理费5880000元的主张，该院不予采信，宏**司还应支付正**公司佣金及超额奖金共计4247513.27元，宏**司要求正**公司返还已支付佣金及超额奖金的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。正**公司要求宏**司支付未付款项的利息的诉讼请求，理由正当，合理部分，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、宏**司于判决生效后十日内支付正**公司佣金及超额奖金共计四百二十四万七千五百一十三元二角七分；二、宏**司于判决生效后十日内支付正**公司佣金及超额奖金共计四百二十四万七千五百一十三元二角七分的利息（自二○○九年六月二十日起计算至实际支付之日止，按照中**银行同期贷款利率计算）。三、驳回正**公司的其他诉讼请求。四、驳回宏**司的反诉请求。

上诉人诉称

宏**司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、一审判决认定事实不清。本案的实际情况是，争议的588万元代理费是由宏**司法定代表人许**分十余笔，以现金形式交给京**公司原法定代表人刘**（已去世），刘**在每次从许**处领取现金时均出具收条。2006年7月2日，刘**向许**提供了加盖“京**公司合同专用章”的证明，认可以现金方式收到宏**司B座代理费588万元并转付正**公司。刘**原打收条全部作废。2007年初，刘**将正**公司收取588万元代理费的财务收据原件交付许**。宏**司并非一次性以现金形式将代理费588万元交给京**公司，再由京**公司转交给正**公司的。而且从正**公司出具的七张财务收据可以印证，刘**至少分7次以上将588万元代理费转付正**公司。一审就此部分认定事实有误。二、正**公司虽然否认收到588万元代理费，主张七张财务收据是一次性开具的。但是却未能提供任何相反证据，也未给出任何合理理由。三、正**公司的法庭陈述和辩解存在多处矛盾和疑点，不应予以采信。1、正**公司主张七张财务收据是一次性开具的，但正**公司开具的七张财务收据的收据编号并不是连续的，与正**公司主张一次性开具七张收据的说法相互矛盾。2、正**公司在数次庭审中对七张收据开具细节陈述也存在矛盾，正**公司在原审一审时称，开具七张收据是为了避税，是杨**和苏*元谈的这个事，数额怎么开，收据怎么开都是她说的，收据也是她提供的，钱也是她说的。而正**公司在原审二审时称，开具七张收据是为了宏**司与京**公司平账，是宏**司杨**找的正**公司项目经理苏*元。3、正**公司主张庚坊国际A、B座住宅楼代理费是合并结算，不区分A、B座。但正**公司提供的证据二“A座销售统计表”和证据三“B座销售统计表”，表明A、B座代理费应当是分开结算。正**公司的陈述与其提交的证据存在矛盾。4、如果宏**司未向正**公司支付B座代理费588万元，正**公司为何没有在两年之内及时向宏**司主张，而是在经手人刘**去世后才向法院起诉。四、一审重审时，法庭依据京**公司的申请进行鉴定，由于京**公司未提供工商局备案的合同专用章**作为比对样本，宏**司已在鉴定前法庭询问时，对于京**公司提供样本真实性持保留意见，该鉴定意见不能证明检材和样本上哪一种合同专用章**是真实的，鉴定意见缺少证明作用，不应作为认定案件事实的唯一依据。宏**司于2014年8月29日提出鉴定申请，并且提供加盖有“京**公司合同专用章”和刘**等人笔迹的材料作为比对样本。一审法庭无合理理由拒绝宏**司的鉴定申请，宏**司提出由于本案鉴定结果表明，存在一方私刻合同专用章意图侵占他人合法财产的猜疑，建议应将案件移送公安机关进行立案侦查。一审法庭仍未采纳宏**司意见。五、正**公司出具的收取588万元代理费的七张财务收据，真实性已经得到正**公司认可，该七张收据属于正**公司收到588万元代理费的直接证据，在正**公司未提供相反证据及合理解释的情况下，应当对该份证据予以采信。六、B座房屋的销售款归京**公司，故应由京**公司支付代理费。综上，宏**司请求二审法院撤销一审判决，改判驳回正**公司的一审诉讼请求，支持宏**司的一审反诉请求，诉讼费由正**公司负担。

宏**司向本院提交以下新的证据予以证明：1、5张收条，证明宏**司与刘**合作期间的经济往来均是采取打白条的形式。2、证人徐×的证人证言，证明宏**司与京**公司之间的经济往来情况。3、会议纪要，证明B座楼的销售款归京**公司所有，所以代理费应当由京**公司支付。4、京**公司2011年10月29日出具的函件，证明会议纪要的真实性，证明B座房款由京**公司收取。

被上诉人辩称

正**公司服从一审判决，其针对宏**司的上诉理由答辩称：同意一审判决，销售款是归宏**司还是京**公司与正**公司无关，正**公司是与宏**司签订的《销售代理协议》，协议中明确约定无论是A座还是B做的代理费均由宏**司负责，且A、B座的房款均由宏**司收取，宏**司如何与第三方结算与正**公司无关。

京**公司陈述称：刘**及京**公司均未从宏**司处收到588万元，B座销售款归谁所有与本案没有关联性。一审鉴定不存在程序违法的情况，提供比对样本中有京**公司和宏**司签订的合同，如果宏**司有异议，应当提交其手中有双方盖章的合同。京**公司备案的合同专用章无法调取，一审京**公司已经向法庭提交了说明。

经本院庭审质证，正通恒公司对宏**司二审提交的5张收条的真实性无法确认，认为与本案无关；对会议纪要的真实性无法确认，对证明目的不予认可，正通恒公司认为其只向宏**司收取代理费；对函件的真实性无法确认，且不认可与本案的关联性，对证人证言的证明目的不予认可。京**公司对5张收条中刘**签字的4张收条的真实性予以确认，对沈**签字的收条的真实性无法核实，对5张收条的证明目的不予认可，并指出收条反映的现金已经给宏**司开具了正式发票；对会议纪要的真实性予以确认，对其证明目的不予认可；对函件的真实性予以确认，但不认可宏**司的证明目的；对证人证言的证明目的不认可，认为证人并不清楚刘**和许**之间款项往来的整个过程。

本院认为

本院经审查后认为，5张收条及徐*的证言仅可证明宏**司与京**公司之间存在现金往来，但无法证明收据载明的588万元已经支付给了正**公司。会议纪要，及京**公司2011年10月29日出具的函件，系用以证明庚坊**中心B座的销售款归京**公司所有，但即使销售款归属京**公司，亦不能得出售楼代理费由京**公司直接支付正**公司的证明结论。综上，对宏**司二审提交的四份证据，本院均不予采信。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，尚有各方当事人在二审中的陈述意见在案佐证。

本院认为，正通恒公司与宏**司签订的《销售代理协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应属有效。综合各方当事人的诉辩意见，本院总结本案如下争议焦点：

一、关于宏**司出具的七张收据能否证明其已向正**公司支付588万元代理费的问题。第一、根据宏**司所述，宏**司法定代表人许**将现金给付京**公司的法定代表人刘**，由刘**直接支付给正**公司，并从正**公司处取得七张收据。就该交易过程的事实，宏**司未能提供其他证据予以证明。第二、宏**司作为财务制度健全的房地产公司，对于588万元现金的支出，仅有收据，没有其他任何内部记账凭证，明显不合常理。第三、宏**司指认京**公司向正**公司支付了代理费，但京**公司对此予以否认，在京**公司主张未向正**公司支付代理费的前提下，宏**司关于通过京**公司向正**公司支付代理费的主张缺乏事实依据。综上，本院认为，仅凭七张收据，无法证明宏**司已将588万元代理费支付给了正**公司，一审判决对此认定正确。

二、关于一审对加盖有“京**公司合同专用章”字样的证明的鉴定结论的认定是否合理的问题。宏**司上诉称鉴定结论没有使用京**公司备案的合同专用章作为比对样本，故无法确认样本的真实性，京**公司可能存在两枚合同专用章。就此本院认为，一审鉴定中采用的样本系宏**司与京**公司签订的合作开发庚坊**中心的多份协议，比较宏**司主张选用的仅盖有京**公司合同专用章的文件，一审鉴定选用的样本更为合理，因宏**司提交的证明上的印文与样本上的印文并非同一枚印章所盖，故加盖有“京**公司合同专用章”字样的证明无法对宏**司支付代理费的事实予以证明。

三、关于宏**司提出的是否应由京**公司直接向正通恒公司支付代理费的问题。宏**司认为因庚坊**中心B座的售楼款归京**公司，正通恒公司对此也明确知晓，故B座的代理费正通恒公司应向京**公司主张。就此本院认为，因《销售代理协议》系正通恒公司与宏**司签订，根据合同相对性原则，正通恒公司起诉要求宏**司支付代理费，于法有据。

综上，宏**司的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予采信，对其上诉理由，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。但一审判决对反诉案件受理费收取有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审本诉案件受理费四万七千四百五十四元，公告费二百六十元，鉴定费三万元，均由北京宏**有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）；一审反诉案件受理费九千七百四十六元，由北京宏**有限公司负担（已交纳）。

二审案件受理费五万八千八百八十一元，由北京宏**有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十七日