陈*贩卖毒品罪二审刑事裁定书

审理经过

北京**民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人陈**贩卖毒品罪一案，于2015年12月18日作出（2015）海刑初字第2375号刑事判决。原审被告人陈*不服，提出上诉。本院于2016年1月21日立案受理，依法组成合议庭，并于立案后向上诉人陈*告知了合议庭组成人员、书记员名单及上诉人依法享有的各项诉讼权利。根据上诉人陈*的委托，北京**事务所律师刘**、北京炜*（天津）律师事务所律师王*担任其辩护人，向本院提交了辩护手续并查阅复制了卷宗材料。合议庭经过阅卷，讯问上诉人，听取其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

北京**民法院判决认定，2014年12月29日，买毒人在本市海淀区筹集毒资后向被告人陈*、谭*（已判决）约购毒品。同年12月30日1时许，被告人陈*伙同谭*在本市丰台区西南五环外侧应急车道以人民币15000元的价格向买毒人贩卖毒品一包。经鉴定，上述毒品检出甲基苯丙胺，净重29.2克。被告人陈*于2015年4月29日被抓获。

北京**民法院认定上述事实的证据有：被告人陈*于2015年4月30日所作的供述，同案犯谭*的供述，证人李**、宋*、杨*、出庭证人卢*的证言，毒品、毒资、手机照片，扣押决定书、扣押清单、发还清单，QQ聊天记录，现场检测报告书、样品送检意见表、吸毒成瘾意见书，辨认笔录、照片，视听资料，毒品检验报告，受案登记表，到案经过，身份证明等。

一审法院认为

根据以上事实和证据，北京**民法院认为，被告人陈**同他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处。被告人陈*与其同案犯谭*在共同犯罪中皆为实行犯，虽不宜区分主从，但法院在量刑时也将考虑被告人陈*在犯罪中所起的具体作用。鉴于本案系通过诱惑侦查的手段侦破，涉案毒品未流入社会，法院对被告人陈*酌予从轻处罚。故判决：被告人陈*犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，罚金人民币二万元，剥夺政治权利二年。

二审请求情况

上诉人陈*的上诉理由是：原判认定事实不清、认定证据错误、违反法定程序、适用法律错误、量刑过重等。

上诉人陈*的辩护人提出的辩护意见是：上诉人陈*无罪，其对谭*贩毒并不知情；陈*所作有罪供述系刑讯逼供取得且讯问录像存在无声音、跳进及时间错误等重大瑕疵，其他供述存在无同步录音录像等明显瑕疵，均应依法排除；谭*的供述不属实；QQ聊天记录的证据形式和真实性存疑；原审未调取其申请调取的相关证据不当等。二审期间，上诉人的辩护人向法庭提交了李**的证言一份。

本院查明

经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院经审核，对经一审庭审举证、质证的证据予以确认，唯因QQ聊天记录不符合刑事诉讼法规定的证据要求，本院不予确认。对于辩护人向二审法庭提交的证人证言材料，经查，该份材料与本案无直接关联性，不影响对基本犯罪事实的认定，故本院依法不予考虑。

对于上诉人陈*及其辩护人所提陈*所作其供述系刑讯逼供取得且讯问录像存在瑕疵，均应依法排除等意见，经查，公诉人在一审庭审中将陈*于2015年4月30日所作有罪供述作为证据向法庭出示，同时提交了当日对陈*进行讯问的笔录、原始讯问录音录像，并由民警卢*出庭作证，以证明此次供述取得的合法性。经审查一审证据可知：1，讯问录像经一审当庭播放，虽无声音，但画面清晰稳定，未显示出办案民警有刑讯逼供的行为，且能够辨认出陈*在讯问中神情自然，动作协调，存在与讯问人员有序问答的举动，在讯问结束后阅读笔录并签字、按手印，故可以认定其能够自主接受讯问，精神状态无异常表现；2，上诉人陈*供述其在4月30日没有受到刑讯逼供，证人卢*的证言亦证实讯问人员不存在殴打上诉人的行为，可以和上述录像内容相互印证；3，讯问录像在9：52：10-9：52：48之间、9：57：51-9：58：08之间存在中断，笔录记载的讯问时间和录像显示时间有一定误差。录像中断分别为38秒、18秒，时间较短，中断前后画面中人物位置、形貌、动作、现场物品设施外观及位置等衔接一致。一审庭审中民警卢*出庭作证，认为以上瑕疵系技术设备故障所致，这种解释更符合录像客观内容和逻辑经验；4、上诉人及其辩护人提出2015年4月30日所作供述以外的其他供述因缺乏录音录像应予排除，经查，公诉机关指控陈*贩卖毒品甲基苯丙胺19.6克，属于贩卖毒品数量较大，根据案件性质和严重程度，不属于刑事诉讼法规定的“应当对讯问过程进行录音或者录像”的范围，且上述供述不在公诉人出示和一审法院采信的证据范围之内，故辩护人所提全部供述无同步录音录像均应依法排除的辩护意见缺乏法律依据。综上所述，上诉人及其辩护人所提有关非法证据排除的意见没有事实和法律依据，本院依法不予采纳。

对于上诉人及其辩护人所提谭*的供述不属实的意见，经查，谭*和陈*共同实施犯罪，二人供述在细节和过程上存在一定差异，既符合个体认知和记忆存在一定偏差的客观规律，也符合共犯之间避重就轻、推卸罪责的犯罪心理。但是，同案犯谭*（已判刑）的供述由侦查机关依照法定程序取得，形式和来源合法，其供述稳定一致，且已经生效判决确认，能够和陈*的有罪供述以及证人李**、宋*、杨*的证言相互印证，形成完整的证据链条，能够证实陈*伙同谭*共同实施贩卖毒品的犯罪事实。故本院对谭*的供述依法予以采信。

对于上诉人及其辩护人所提QQ聊天记录的证据形式和真实性存疑的意见，经查，QQ聊天记录虽然载明了证人李**的签名、派出所印章、时间等，但是未能反映证据取得的时间、地点和方式，证据形式和来源不符合刑事诉讼法的相关规定。故本院依法对QQ聊天记录的证据效力不予认定。

对于上诉人及其辩护人所提卷宗材料显示谭*为本案唯一行为人、陈*并非其同案犯的意见，经查，举报人对举报对象和人数的认识存在发展过程，这既与本案犯罪手段的隐蔽性有关，也符合客观的认知规律。侦查机关根据办案需要决定侦查进程或强制措施，并无不当。故本院对该项意见不予采纳。

对于上诉人及其辩护人所提原审未调取其申请调取的相关证据不当的意见，经查，在案证据确实、充分，足以证明陈*贩卖毒品的基本事实。辩护人申请调取的案发当晚北京西南五环监控录像、陈*驾车折返通过河北收费站和杜**收费站的监控录像或通行票据、陈*车辆被砸后的情况说明等材料，不影响对本案基本事实的认定，原审未调取相关证据并无不当。故本院对该项意见不予采纳。

对于上诉人及其辩护人所提原判量刑过重的意见，经查，原审人民法院充分考虑了全案量刑情节，对陈*的量刑是在法定刑罚幅度内作出的，并无不当。故本院对该意见不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人陈*违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。鉴于本案系以诱惑侦查的手段侦破，毒品并未流入社会，依法对其从轻处罚。一审人民法院根据陈*犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪、适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉人陈*的上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一六年三月十七日