北京喻**限公司与张*劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人北京喻**限公司（以下简称喻**司）因与被上诉人张*劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第47169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月18日受理后，依法组成由法官陈**担任审判长，法官高*、法官赵*参加的合议庭，于2016年1月22日组织双方当事人进行询问。上诉人喻**司的委托代理人关心，被上诉人张*的委托代理人代莉均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

喻**司在一审中起诉称：喻**司与张*劳动争议一案经过了仲裁裁决，仲裁委作出的京朝劳人仲字（2015）第07513号裁决未查清事实，且适用法律错误，张*的所有请求事项均无事实及法律依据。故喻**司起诉至法院，要求：1.确认喻**司无需支付张*绩效工资2800元；2.确认喻**司无需支付张*餐补40元；3.确认喻**司无需支付张*解除劳动关系赔偿金14000元；4.确认喻**司无需支付张*项目提成51760元。

一审被告辩称

张*在一审中辩称：不同意喻龙公司的诉讼请求，同意仲裁裁决。

一审法院查明

一审法院经审理查明：张*于2014年7月1日入职喻**司，担任高级客户经理，双方签订了期限自2014年7月1日至2017年7月1日止的劳动合同，劳动合同约定张*的工资构成为基本工资1500元＋岗位工资2700元＋绩效基数2800元（具体金额根据绩效考核成绩计算），每月15日通过银行转账形式发放上月整月工资。在实际工资发放过程中，喻**司主张是每月15日打卡支付上上月26日至上月25日期间的工资；张*主张入职时是每月15日打卡发放上月整月工资，自2014年元旦左右变更为每月15日打卡支付上上月26日至上月25日期间的工资。双方均认可餐补按出勤日20元／天。

关于考勤情况，喻**司主张张*2015年3月1日后未再提供劳动，为证明其主张，向法院提交考勤表一份，该考勤表显示张*2015年3月1日后未再出勤。张*不认可该证据的真实性，亦不认可喻**司的主张。

关于绩效工资情况，喻**司主张KPI考核是每月进行一次，2015年2月张*的KPI考核为D级，故没有绩效工资；张*不认可喻**司的主张，称喻**司每月固定发放7000元，喻**司没有绩效考核标准。喻**司为证明张*2015年2月的KPI考核为D级，向法院提交2015年2月KPI考核单，张*不认可该份证据的真实性，表示该份证据系喻**司单方制作。喻**司未充分举证针对张*考核标准的相关证据。

关于解除情况，喻**司主张因张*自2015年3月4日起连续旷工超过3天，严重违反了公司规章制度，按照劳动合同法相关条款，于2015年3月10日起解除与张*的劳动关系。张*不认可喻**司的主张，称2015年2月13日，喻**司强制要求其交接工作，没有提供条件；2015年3月1日，喻**司向其发放降薪调岗通知，当日发现邮箱无法登陆；2015年3月4日，喻**司将其所在的工作交流群踢出，导致其无法工作。为证明其上述主张，张*向法院提交《离职员工交接清单》（显示张*离职日期2015年2月13日，出勤天数15天，工资结算截止日2月13日）、《薪资调整审批表》（显示调整日期2015年3月1日，调整后基本工资1500元、岗位工资600元、绩效工资1400元）。喻**司在仲裁阶段认可《离职员工交接清单》、《薪资调整审批表》的真实性、在本案庭审中又不认可上述证据的真实性。另，喻**司在仲裁阶段主张2015年3月4日，因张*的绩效考核成绩没有达到岗位要求执行调岗，3月5日起张*未提供劳动。

关于项目提成，喻**司在仲裁阶段称该公司有北京师**属中学培育100项目、东**泰小学ICT项目，提成比例具体项目具体计算，但不清楚哪个员工独立完成或合力完成；在本案庭审中又主张该公司没有与员工约定项目提成。庭审中喻**司方证人张*出庭佐证称张*在景**学的项目组里。

张**龙公司为被申请人向北京市朝**仲裁委员会（以下简称朝**裁委）申请仲裁。2015年8月13日，朝**裁委做出京朝劳人仲字（2015）第07513号裁决书，裁决：一、喻**司支付张*绩效工资二千八百元；二、喻**司支付张**补四十元；三、喻**司支付违法解除劳动关系的赔偿金一万四千元；四、喻**司支付张*项目提成五万一千七百六十元；五、驳回张*的其他仲裁请求。喻**司不服诉至法院。

一审法院认为

一审法院认为：喻**司虽主张因张*2015年2月绩效考核属于D，故未支付绩效工资，并提交KPI考核表及员工手册予以证明，但KPI考核表上无张*签字确认，员工手册与张*所提交的不一致；且喻**司亦未就张*的考核标准向法院充分举证。故，法院对喻**司上述主张不予采信，喻**司应支付张*绩效工资，仲裁裁决数额符合法律规定，法院予以确认。

关于解除情况，张*主张因喻**司对其调岗降薪，不安排原岗位工作，劳动条件已收回，并提交《离职员工交接清单》、《薪资调整审批表》予以佐证，法院对其主张予以采信。喻**司以张*旷工为由与其解除劳动关系，无事实依据，属违法解除，应支付违法解除劳动关系赔偿金，仲裁裁决数额不违反法律规定，法院予以确认。

关于项目提成，喻**司在仲裁阶段和在本案庭审中陈述相互矛盾，应承担不利后果，法院采信张*有关提成的主张，仲裁裁决数额不违反法律规定，法院予以确认。

关于餐补，针对张*的出勤情况，喻**司提交的考勤表与其陈述并不一致，法院对该考勤表不予采信，法院采信张*的出勤主张，喻**司应按照张*的出勤天数支付其餐补，仲裁裁决数额不违反法律规定，法院予以确认。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决：一、北京喻**限公司于判决生效后七日内支付张*绩效工资二千八百元；二、北京喻**限公司于判决生效后七日内支付张*餐补四十元；三、北京喻**限公司于判决生效后七日内支付张*违法解除劳动关系赔偿金一万四千元；四、北京喻**限公司于判决生效后七日内支付张*项目提成五万一千七百六十元；五、驳回北京喻**限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

喻**司不服一审法院上述判决，向本院提起上诉。喻**司上诉称：一、喻**司从未与张*达成书面或口头协议约定提成，且本案项目也并非张*完成，喻**司没有向张*支付提成的义务。喻**司对于公司负责人或主管人员会根据其工作表现按照一定比例给予提成奖励，但公司与员工之间并没有任何关于提成的约定。公司是否支付提成奖励以及支付多少提成是由公司根据员工对项目的贡献和作用决定的，是公司给予员工的激励，而非法定或约定义务。喻**司与张*之间就提成亦不存在“约定俗成”的做法。张*主张的项目签单时间为2014年10月31日，此时张*尚处于试用期，由老员工代理其了解、熟悉公司业务。且本案项目在张*入职前已洽谈，项目签单后张*才正式参加项目的维护工作。该项目由公司员工张**带领其他员工完成。且该项目至今未结束，项目合同双方正在履行过程中。张*不能证明其如何提供商机，也无法表述如何促成项目合作，其从未独立完成任何业绩。根据张*提交的《劳动合同书》关于劳动报酬的规定，以及工资发放记录，均表明张*的工资构成并不包括提成工资。二、喻**司因张*连续旷工构成严重违纪而解除劳动合同，喻**司无需支付劳动关系解除赔偿金。张*当庭自认自2015年3月4日之后再未向公司提供劳动，认可其有旷工行为。根据《劳动合同书》及《员工手册》之规定，连续旷工3日以上的，属于严重违纪行为，喻**司有权解除劳动合同。三、一审法院于2015年10月28日开庭时书记员自审自记，违反法定程序。综上，请求二审法院判令：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判喻**司无需向张*支付绩效工资2800元、餐补40元、违法解除劳动关系赔偿金14000元、项目提成51760元；2.一、二审诉讼费用全部由张*承担。

张*服从一审法院判决，对喻**司的上诉答辩称：一、喻**司应向张*支付2015年2月的绩效工资2800元。张*2015年2月正常向喻**司提供劳动，喻**司却只向张*支付了2015年2月的基本工资和岗位工资4200元。旦张*工资构成为：基本工资1500元＋岗位工资2700元＋绩效基数2800元，因此喻**司应向张*支付绩效工资2800元。二、喻**司应当向张*支付3月1日、3月4日出勤的餐补40元。三、喻**司应当向张*支付违法解除劳动合同赔偿金14000元。喻**司强制张*退出工作岗位、强制调岗调薪，并以旷工为由强制单方解除与张*的劳动合同，已构成违法解除。四、喻**司应当向张*支付项目提成51760元。仲裁中，喻**司承认存在项目提成事实，但对计算方式和两个项目的具体合同总额并未提交证据。在喻**司拒不提供项目提成支付凭证的情况下，应认可张*的主张。综上，请求二审法院驳回喻**司的上诉请求。

本院查明

二审期间，本院依法补充查明以下事实：2015年10月28日，一审法院召集本案双方当事人进行询问并制作了谈话笔录。谈话笔录上载明“时间：2015年10月28日14：00，地点：第四十七法庭，谈话人：全军，记录人：汪洋。”2015年11月17日，一审法院对本案进行了公开开庭审理，并依法告知双方当事人独任制法官的变更事宜。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有双方当事人的当庭陈述、工资表、证明、银行对账单、收入证明、短信记录、解除劳动关系通知书、快递详情单、追踪记录、裁决书、一审法院谈话笔录等在案佐证。

本院认为

本院认为：本案二审的争议焦点在于：喻**司是否应当向张*支付项目提成51760元；喻**司是否构成违法解除劳动合同；一审法院审理程序是否违反法律规定？

关于项目提成。喻**司在仲裁阶段表示提成比例具体项目具体计算，认可有北京师**属中学培育100的项目销售和东**泰小学ICT项目销售，但不清楚哪个员工独立完成或合力完成。喻**司在一审、二审阶段变更其陈述为该公司与员工没有关于项目提成的约定。喻**司未能充分说明为何其前后陈述不一，故本院对其于一二审阶段的陈述不予采信，喻**司应承担相应不利后果。一审法院支持张*有关项目提成的诉讼请求正确，本院予以确认。

关于劳动合同解除。《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”喻**司主张张*因旷工违反了喻**司相关制度，故与其解除劳动关系，但喻**司并未举出充分证据证明张*确实存在无故旷工情形。而张*提交的《离职员工交接清单》、《薪资调整审批表》，可以证明其关于喻**司对其调岗降薪，不安排原岗位工作，将劳动条件收回的事实主张。综上，喻**司关于其未构成违法解除的上诉理由不成立，本院不予采纳。

关于一审法院审理程序。**公司关于一审法院于2015年10月28日的询问程序违法的上诉主张，经本院查明，一审法院谈话笔录载明谈话人和记录人，并在之后的公开开庭阶段明确告知双方当事人独任制法官变更事宜。一审法院审理程序符合法律规定，本院予以确认。

综上，喻**司的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费5元，由北京喻**限公司负担（已交纳）。

二审案件受理费10元，由北京喻**限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月二十九日