中华人民共和**标评审委员会与大成美食（上**限公司二审行政判决书

审理经过

上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉人山**有限公司（简称新希望公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京**人民法院（2014）一中知行初字第151号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月24日受理本案后依法组成合议庭，并于2014年6月17日公开开庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人杨是、上诉人新希望公司的委托代理人夏**、被上诉人大成美食（上**限公司（简称大**司）的委托代理人李**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

北京**人民法院查明：2009年5月26日，新**公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第7425149号“龙田扬”商标（简称被异议商标）的注册申请，指定使用在第29类“肉、蛋、豆腐制品”等商品上。

在法定期限内，大**司向商标局提出商标异议，商标局作出（2012）商标异字第20967号《“龙田扬”商标异议裁定书》（简称第20967号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。

大**司不服第20967号裁定，向商标评审委员会提出异议复审申请。

2013年10月9日，商标评审委员会作出商评字（2013）第89781号《关于第7425149号“龙田扬”商标异议复审裁定书》（简称第89781号裁定）。该裁定认为：被异议商标并未直接表示商品的原料、可以起到区分商品来源的作用，被异议商标的注册未违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十一条；大**司未提交证据证明其在被异议商标申请日之前，将“龙田扬”作为商标指定使用在“肉”等商品上并具有一定影响，故关于被异议商标以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标的主张缺乏事实依据，不能成立。综上，依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。

大**司向原审法院提交了北京**证处（2014）京东方内民证字第1280号公证书（简称第1280号公证书）、大**司“龙**”系列产品销售明细等证据材料。其中，第1280号公证书显示：龙**是油炸的食品，唐*是干炸的食品；“龙田”是将材料腌制入味后酥炸的方式，“扬”是鱼或肉粘上特制的面糊，“龙**”就是粘上特制面糊的鱼或肉，腌制入味后经过油炸。

被上诉人辩称

商标评审委员会在法定答辩期内提交了答辩状和以下证据材料：

1、被异议商标档案打印件；

2、大**司和新希望公司在评审阶段提交的答辩书、申请书及证据复印件。其中，《中国食品报》2009年12月15日第5版《京酱牛肉口味膨化食品的制作》显示：预拌粉按照用途及口味不同分为预上粉、炸鸡粉、天妇罗粉、热狗粉、唐**、龙田扬粉等。200480043896.6号“鱼类制品制造方法及制造设备”发明专利说明书显示：在深油中短时间炸鱼可导致带有可食用鱼骨的鱼类制品具有面糊层，例如形成“龙田扬”炸鱼、“天妇罗”炸鱼、深炸鱼以及煎鱼。

原审庭审过程中，商标评审委员会明确第89781号裁定作出日早于质证截止日，程序存在瑕疵，但认为不影响本案的结论。

本院认为

北京**人民法院认为：现有证据可以证明，“龙田扬”为制作肉制品的一种工艺，指定使用在肉制品等商品上，容易被消费者误认为是对商品的种类、特点或风味的描述，而不易被作为商标加以识别，不具备显著性。第89781号裁定对此认定错误，依法应予纠正。由于第89781号裁定作出日早于商标评审委员会指定的质证截止日期，故第89781号裁定存在程序瑕疵，但大**司未举证证明该程序瑕疵对第89781号裁定的结论产生影响，故对此予以指出。关于大**司主张被异议商标是系对其在先使用并具有一定影响商标的抢先注册的理由，在案证据不足以证明“龙田扬”经大**司使用获得显著性并具有一定影响，故本院对大**司该理由不予支持。

综上，北京**人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销第89781号裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。

二审裁判结果

商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、维持第89781号裁定。主要理由为：从相关公众最易获得认知的《辞海》、《现代汉语词典》以及日常搜索引擎的百科中都无法获得关于“龙**”含义的解释，且无论是大**司在评审阶段还是诉讼阶段提交的有关学术研究或专业论文方面的证据，均无相关含义的解释。原审判决仅仅因为学术论文中“龙**”与“鸡翅”并列，就认定“龙**”为制作肉制品的一种工艺，与相关公众的认知不符。

新希望公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、维持第89781号裁定。主要理由为：一、“龙**”可以看作是“龙”、“田”、“扬”三个单字的组合，也可以看作是“龙田”与“扬”的组合。“龙田”是中国的乡镇级地名，在《易经》中还有“显龙在田”一词，“龙**”组合在一起有显著性。“龙**”也可看作是从日语中音译而来，在中文中并无特定含义。用在肉类食品上具有区别商品来源的作用，具有显著性。二、原审判决将“龙**”狭隘地解释为一种制作工艺，毫无事实依据。第1280号公证书所公证的内容仅仅是互联网上部分网页的内容，其真实性和权威性无法确认。即便按照第1280号公证书所载的内容，也无法推论出“龙**”是一种制作工艺的结论。三、商标面向的是不特定的大众消费者，特定行业内部部分人士所认知的含义并不足以成为衡量商标所使用含义的评判标准。基本假定“龙**”在行业内被一部分人认为是一种加工工艺的结论成立，但将这样一个含义尚不确定的文字组合认定为《商标法》第十一条规定的排除事项，也毫无法律依据。对于普通消费者而言，“龙**”不会被误认为是对商品种类、特点或风味的描述，可以作为商标加以识别。《商标法》并未将生产工艺列为禁止注册的标志，原审判决将生产工艺排除在可注册的商标标志之外，缺乏法律依据。

大**司服从原审判决。

本院经审理查明：原审判决已查明的事实清楚，有被异议商标的商标档案、商标局第20967号裁定、商标评审委员会第89781号裁定、当事人提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。

另查，大**司向商标评审委员会提交的国家图书馆科技查新中心2013年9月17日出具的《检索报告》附有以下5篇文献：

1、河**大学工程硕士学位论文：《鸡肉产品金属在线检测灵敏度影响因素研究》，作者翟高阳，完成时间2012年6月，该文摘要中载明了以下内容：“为了了解金属异物残留的现状，选取了某鸡肉加工企业当月生产的翅根、鸡丝、龙**和唐**四种产品……包装规格为0.5kg的鸡丝和唐**以及包装规格为1kg的翅根和龙**的产品效应分别为0.23mm、0.34mm、0.49mm、0.3mm……”，其正文中亦有相似的内容；

2、申请人为尼基**限公司、名称为“鱼类制品制造方法及制造设备”、公开号为CN101068479A的中国发明专利申请公布说明书，在该说明书第4页载明以下内容：“根据所述方法，在深油中短时间炸鱼可导致带有可食用鱼骨的鱼类制品具有面糊层，例如形成‘龙田扬’炸鱼、‘天妇罗’、深炸鱼以及煎鱼”，该说明书其他部分中亦有相似的内容；

3、《中国食品报》2009年8月13日第5版登载的《浅谈煎炸用预拌粉》一文，其中载明以下内容：“预拌粉按照用途及口味不同分为预上粉、炸鸡粉、天妇罗粉、热狗粉、裹浆粉、唐**、龙**粉及特殊浆粉、干粉等。……龙**可直接使用干粉炸制，也可与浆粉配套使用，目的是在预炸冷冻时避免外裹衣脱落过多及改善口感”；

4、《中国食品报》2009年12月15日第5版登载的《京酱牛肉口味膨化食品的制作》一文，其中载明以下内容：“预拌粉按照用途及口味不同分为预上粉、炸鸡粉、天妇罗粉、热狗粉、裹浆粉、唐**、龙**粉及特殊浆粉、干粉等。……龙**可直接使用干粉炸制，也可与浆粉配套使用，目的是在预炸冷冻时避免外裹衣脱落过多及改善口感”；

5、《中国食品报》2009年3月28日第6版登载的《变性淀粉在裹粉中的应用》一文，其中载明以下内容：“裹粉包括的范围十分广泛，按种类可分为预上粉、裹浆粉、炸鸡粉、天妇罗粉、唐**、美式浆粉、龙田扬粉以及特殊用途裹浆粉等。”

大**司向原审法院提交的第1280号公证书载明，在相关网络论坛（hppt：／／bbs.tt919.com／read.phptid-173568.html）中，将“龙田扬”解释为：这个名字应当是‘龍田揚げ’，‘龍田’是将材料腌至（制）入味后炸酥的方式。‘揚げ’是指用浸味的鱼货肉沾上特制的面糊。‘龍田揚げ’就是沾上特制的面糊的鱼或肉，腌至（制）入味后经过油炸的食品。有点像干炸里脊的感觉，但却不一样。”此外，青岛**公司、上海大**有限公司、大连**限公司、山东**限公司、山东**限公司、青岛**限公司、山东凤**事处商铺、大**司姐妹厨房、阿里巴巴网、京东网等网站网页上均有以“龙田扬”为商品名称的广告宣传。

以上事实，有《检索报告》及其附件、第1280号公证书及当事人陈述等在案佐证。

本院认为，《商标法》第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”

本案中，被异议商标由中文“龙**”组成，虽然“龙”、“田”、“扬”三字各有其含义，“龙田”二字亦有其特定含义，但判断商标标志是否具有显著特征应从商标标志整体加以把握，而不应将其组成部分割裂而单独加以解释，新希望公司关于被异议商标有其相应含义因而具有显著特征的上诉理由过于牵强，本院不予支持。在网络论坛中，虽然有观点认为“龙**”来自于日语“龍田揚げ”的中文音译，其在中文中无特定含义，但这也仅是对“龙**”一词的词源性解释，即使该网络论坛中的解释是准确的，也应当以中国公众对该词语的通常认知为基础，认定其是否具有特定含义。某一词汇是否来自于外国语言文字，并不是判断其在中文语境下是否具有特定含义的当然依据。新希望公司关于“龙**”是从日语中音译而来因而使用在肉类食品上具有显著特征的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。

由于认知水平上的差异，社会一般公众与特定商品或服务的相关公众对商品或服务的自身属性以及对使用在该商品或服务上的标志是否具有来源识别作用的认知，亦存在相应的差异，因此，在判断作为商标注册和使用的特定标志是否具有显著特征，是否能够区分商品或服务的来源，应当以该商标指定使用商品或服务的相关公众而非社会一般公众的通常认知为判断依据。

本案中，虽然《辞海》、《现代汉语词典》以及常见的搜索引擎中没有对“龙田扬”一词含义的解释，社会一般公众通常难以掌握“龙田扬”一词的准确含义，但在案证据表明，“龙田扬”已作为一种产品名称或产品加工制作工艺出现在学术文章、专利文献、行业报纸以及相关企业的广告宣传、网络论坛中，因此，与该产品有关的相关公众在见到“龙田扬”时，容易将其作出产品名称或产品加工制作工艺加以识别，而非作为区分商品或服务来源的商标标志加以识别。就上述相关公众而言，“龙田扬”缺乏缺乏区分商品或服务来源的识别作用，不具有商标注册所需的显著特征。而在案证据亦不足以证明，被异议商标经新希望公司的使用而取得显著特征并便于识别的，因此，其在指定使用商品上的注册，违反了《商标法》第十一条的规定，依法不应予以核准。原审判决虽然仅将“龙田扬”认定为制作肉制品的一种工艺并不准确，但其裁判结论正确，本院在指出其相关错误的基础上，对其结论予以维持。商标评审委员会和新希望公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，原审判决的认定虽不准确，但其裁判结论正确，本院在指出其相关错误的基础上，对其结论予以维持。商标评审委员会和新希望公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由国家工商**评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商**评审委员会和山东新希望六和**公司各负担五十元（均已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月十日