张*与冯亮房屋买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张*与被上诉人冯*、原审第三人北京麦**限公司（以下简称麦田公司）、原审第三人朱*因房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第6451号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

冯*在原审法院诉称：2013年9月30日，我与张*通过麦田公司签订了北京市存量房屋买卖合同及补充协议，约定张*向我购买北京市朝阳区×房屋，总价款265万元。合同签订后，张*支付了定金13万元，我配合办理了网签手续，但是张*迟迟未支付首付款。2013年10月27日，双方再次签订补充协议，约定将支付首付款的时间变更为2013年10月31日前支付150万元，11月4日前支付第二笔房款。但是，张*仍未按照补充协议的约定支付首付款。我无奈于2013年11月5日向张*发函，告知其已经违约，并要求其继续履行合同，尽快付款。但是，张*在收函后仍未支付首付款。我于2013年11月26日向张*发函解除双方之间的买卖合同，要求其配合办理解除网签手续，并承担违约责任。现我起诉，要求确认双方签订的北京市存量房屋买卖合同及补充协议于2013年11月28日解除，并要求张*配合办理上述房屋解除网签手续，支付违约金53万元。

张*答辩并反诉称：冯*所称我迟迟未付首付款不是事实，事实是冯*违约要求我向合同约定之外的上海**公司代为清偿其所欠的货款。签订合同前，冯*向我告知，所出卖的房屋在工商银行有抵押贷款余额187万元，需要我以首付款代为清偿以解除抵押。双方所签买卖合同写明该房屋已设定抵押，抵押权人为中**银行。由此表明，中**银行是合同约定的我需履行代为清偿借款义务的唯一特定抵押权人。2013年10月22日晚，冯*才向我告知，除中**银行以外，还有一个更大的抵押权人神州数码公司，并要求将首付款187万元一分为二，先在2013年10月25日共同向神州数码公司偿还150万元，然后再去工商银行偿还37万元。2013年10月25日见面后，我了解到冯*所办的北京**公司欠付上海**公司货款本金191万元，且该笔债务已经逾期，而房屋抵押权人是北京**公司；上海**公司同意冯*先付150万元偿还部分债务，其代表北京**公司同意解押；但因还款数额低于债权本金，上海**公司不同意盖章，仅可由公司信用部员工签字。鉴于上述情况，我认为如果自己以150万元代为部分偿还欠款，则可能遭受钱房两空的后果，故不同意前述协议，上海**公司员工亦坚持不能由公司在协议上盖章。当日上午11时许，我自中**银行了解到，冯*在该银行尚有贷款余额49万元未偿还。鉴于冯*隐瞒了处于可实现状态的部分抵押权，且又拒绝自行解押或提供解押担保，我的合同目的不能实现，故我向冯*提出不安抗辩，中止向工商银行代为清偿。冯*所述双方在2013年10月27日签订补充协议也不是事实，该补充协议仅是草稿，由于作为丙方的麦田公司不同意承担安全交易责任而拒绝签署，该补充协议草稿从未发生效力。冯*是违约方，无*提出解除合同，其在2013年11月26日发出解除协议函的行为构成第二次违约。我不同意冯*的全部诉讼请求，另提出反诉，要求解除双方于2013年9月30日签订的房屋买卖合同及附件二，并要求冯*返还定金13万元，支付违约金53万元，承担居间服务费7万元。

一审被告辩称

冯*针对反诉辩称：张*承认收到解除通知函，故我已经依法行使合同解除权。我同意向张*返还定金，但前提是张*向我支付违约金。合同不能履行是由张*的原因造成的，张*已经承认其在合同约定之外要求我提供合同履行担保。我在合同履行过程中不存在任何隐瞒和违约行为，并就房屋抵押事实向张*进行了如实陈述；张*拒绝支付187万元，导致解除抵押手续无法解除。我在张*违约后已经进行了催告，并在其仍不履行合同义务的情况下无奈依法解除合同。故而，张*无权要求我支付违约金，且其应当自行负担交易过程中的居间服务费。

麦田公司述称：我公司对本诉请求和反诉请求不发表意见。如果双方达成一致撤销网签，我公司可以配合。关于案件事实，签订合同时冯*和张*都到场了，双方对于房屋有两个抵押的事实都是清楚的。

朱**称：我于2013年10月22日在麦田公司处听到冯*说还有神州数码公司的抵押权，我就把这个情况告知了张*。我在此时才知道神州数码公司也对房屋享有抵押权。

一审法院查明

原审法院经审理后认为：冯*与张*于2013年9月30日签订的北京市存量房屋买卖合同及补充协议，系双方当事人真实意思表示，合法有效。

依据北京市存量房屋买卖合同的约定，张*需要支付187万元用于消灭涉案房屋上的现有抵押权；合同条款还记载该笔购房款不足以清偿借款的，则剩余借款由出卖人自行清偿，意即冯*并无义务确保现有抵押权的担保数额不高于187万元，但其有义务对高于187万元的部分自行偿还。尽管北京市存量房屋买卖合同与房屋状况说明书均仅记载涉案房屋现有抵押权人为中**银行；但是涉案房屋的所有权证附记栏有两个“已抵押”印文，且张*在签订合同时见到过该房屋所有权证，故张*至少应当知悉涉案房屋上有两笔抵押权的事实。法院认为，由于按照合同约定冯*并无义务确保现有抵押权的担保数额不高于187万元，故对于上述两笔抵押权而言，无论抵押权人具体为几个抑或为何人，只要冯*要求张*支付的用于消灭抵押权的款项不高于187万元，冯*即没有加重张*在北京市存量房屋买卖合同项下的义务和交易风险；双方实际交易过程中，张*并未实际支付前述187万元，亦未实际出现冯*拒绝自行偿还“剩余借款”的事实，故在此情况下张*无权要求冯*在合同约定之外履行所谓寻找有信誉的过户担保人或者自行解押的义务。就合同目的而言，冯*在北京市存量房屋买卖合同项下的直接合同目的即为获得购房款，至于冯*欲将款项用于另购房屋还是偿还债务，系冯*个人自由，与张*无关。

双方所签北京市存量房屋买卖合同付款方式条款中附有手写备注：“首付款壹佰捌拾柒万元整买受人于2013年10月31日前，做完网签后支付出卖人。”该手写备注的效力高于打印条款，即张*据此约定应当直接将187万元于2013年10月31日前支付给冯*。双方另于2013年10月27日签订补充协议，变更了前述187万元的付款方式；但是，作为协议所列丙方的麦田公司并未签章。如果张*认为2013年10月27日的补充协议未能生效，则其应当按照北京市存量房屋买卖合同的原有约定在2013年10月31日前直接向冯*支付187万元；如果张*认为2013年10月27日的补充协议已经生效，则其应当按照该补充协议的约定分别向北京**限公司和中**银行付款；但是，张*既未向冯*支付款项，亦未向北京**限公司和中**银行支付款项，且经冯*催告仍不履行付款义务，故法院认定张*的上述行为构成根本违约，冯*有权解除合同；冯*所发解除合同通知书于2013年11月28日送达张*，法院认定双方所签北京市存量房屋买卖合同及补充协议于当日解除，且张*应当就合同不能履行承担违约责任。

合同解除后，由于冯*选择依据违约金条款向张*主张违约责任，故其应当向张*返还定金13万元；张*的违约行为致使合同不能履行，冯*有权要求张*支付违约金。法院曾向张*释明《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，并询问张*是否请求减少违约金；张*称其对违约金数额不作评价，且明确表示不申请减少违约金；因此，法院认定冯*主张的违约金数额符合合同约定，并予以尽数支持。张*系合同违约方，其无权要求冯*支付违约金或承担居间服务费。

《中华人民共和国民法通则》第五十四条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”第五十六条规定：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”依据上述规定，仅有法律和行政法规可以规定作为民事法律行为的合同需采用特定形式订立，或在履行批准、登记等手续后生效。北京**员会发布的《关于全面推行存量房买卖合同网上签约有关问题的通知》，其效力等级尚不足以规定合同需采用特定形式订立或需在履行批准、登记等手续后生效。故该《关于全面推行存量房买卖合同网上签约有关问题的通知》所要求进行的存量房买卖合同网上签约，仅系行政机关规定进行的行政备案事项，并非当事人意思表示。冯*与张*为履行前述北京市存量房屋买卖合同及补充协议而通过麦田公司办理的冯*与朱*之间的网签手续，即是办理该种行政备案事项的结果，而非冯*与张*的意思表示一致的结果，网签手续解除与否不在法院民事审判主管范围之内；故对冯*提出的要求张*配合办理上述房屋解除网签手续的诉讼请求，法院在本案中不予处理。原审法院据此判决如下：一、确认冯*与张*于2013年9月30日签订的北京市存量房屋买卖合同及补充协议于2013年11月28日解除；二、张*于判决生效之日起十日内向冯*支付违约金五十三万元；三、冯*于判决生效之日起十日内向张*返还定金十三万元；四、驳回冯*的其他诉讼请求。五、驳回张*的其他反诉请求。

上诉人诉称

判决后，张*不服，提出上诉，请求撤销原判，依法改判，其上诉理由是：1.双方签订的北京市存量房屋买卖合同及其附件使用的是盗用北京**员会、北京市工商行政管理局名义，假冒删除篡改的北京市存量房屋买卖合同经纪成交版文本和全文伪造的附件二。2.张*要求法庭调取争议房屋抵押权人情况，法院未调取。3.网签没有完成，冯**使上海**公司冒充抵押权人。4.冯*从未披露北京**公司作为抵押权人的情况。5.冯*存在欺诈。6.对原审法院驳回其他反诉请求没有意见。冯*同意原审判决。

二审期间，本院出具调查令委托冯*代理人调取了争议房屋的抵押权人资料。根据房产部门出具的资料，争议房屋上有两处抵押。一处抵押权人为中**银行，债务人为冯*，被担保主债权数额63万元，登记日期2010年3月18日。另一处抵押权人为北京**限公司，最高额抵押，债务人是北京安**有限公司，登记日期2012年8月17日，债权最终确定日期为2014年7月16日，最高债权额为200万元。

本院查明

本院经审理查明：2013年9月30日，冯*作为出卖人，张*作为买受人，双方签订北京市存量房屋买卖合同，约定出卖人向买受人出售北京市朝阳区×号房屋（以下简称涉案房屋）；成交价格265万元；买受人可以在签约当日支付出卖人定金（见附件二）；该房屋已设定抵押，抵押权人为中**银行，抵押登记日期为2010年3月18日，出卖人应按附件二约定办理抵押注销手续；出卖人应当保证已经如实陈述该房屋权属状况、附属设施设备、装饰装修情况和相关关系，附件一所列的房屋附属设施设备及其装饰装修随同该房屋一并转让给买受人，买受人对出卖人出售的该房屋具体状况充分了解，自愿买受该房屋；具体付款方式及期限见附件二；违约责任见附件二；双方约定按照附件二约定的时间或条件，共同向房屋权属登记部门办理房屋权属转移登记手续。同日，双方签订附件二。附件二第二条付款方式约定：1.定金，买受人应当于签订本附件当日支付出卖人定金130000元，作为购房款的一部分；2.解押款，该房屋已设定抵押的，出卖人应于2013年10月31日前（含当日）向抵押权人申请提前清偿借款（包括本、息及违约金），并在取得借款结清证明后的十个工作日内申请办理抵押登记注销手续，该笔借款由买受人以购房款代出卖人清偿，买受人应按出卖人与抵押权人确定的日期将购房款1870000元（不包含定金）支付至抵押权人指定账户，该笔购房款不足以清偿借款的，剩余借款由出卖人自行清偿。并以手写备注：首付款壹佰捌拾柒万元整买受人于2013年10月31日前，做完网签后支付出卖人；剩余购房款买受人以资金监管方式，于2013年11月30日前交税过户前一日支付出卖人购房款650000元。附件二第三条权属转移登记约定：买卖双方应于取得《契税完税凭证》后3日内，共同向房屋权属登记部门申请办理房屋权属转移登记手续。附件二第四条房屋交付约定：出卖人应于过户后一周内将该房屋交付买受人。附件二第七条违约责任约定：任何一方违约造成合同无法继续履行或解除，守约方可依据定金罚则或按约定成交价格的20%向违约方索赔；违约方还应承担守约方因本次交易所支付的居间等各项服务费。同日，冯*作为甲方（出卖人），张*作为乙方（买受人），双方签订补充协议，约定应乙方要求，甲方同意将涉案房屋权属过户至乙方指定人员名下；乙方指定人员为朱*。同日，张*向冯*支付定金130000元。

麦**司于2013年10月23日就涉案房屋办理了冯*与朱*之间的交易网签，麦**司在二审中称双方已经在买卖合同中授权麦**司办理网签，故不需再出具授权书。

2013年10月27日，冯*作为甲方（出卖人），朱*作为乙方（买受人），麦田公司作为丙方（居间方）签订补充协议，但麦田公司未在协议内签章。该补充协议内容包括：兹**、乙双方通过丙方提供的居间服务签订了买卖涉案房屋的北京市存量房屋买卖合同，成交价格265万元。定金13万元；为使交易安全、顺利进行，协商一致约定如下：上述房产目前尚有两笔抵押事项，分别为2010年3月18日抵押给中国工**新街口支行，2012年8月17日抵押给北京**限公司；甲方在签订本补充协议后将房产证交付丙方保管，直至完成解押和过户；丙方作为本次房产交易的中介方，承担交易安全的责任，即妥善保管房产证和全程办理解押和过户手续；丙方将解押材料的复印件交付乙方一份；乙方授权丙方作为乙方的全权代表与甲方一同至上述两家抵押权人单位，办理房屋解抵押事宜；同时甲、乙双方同意上述房屋解抵押前后由丙方保存房产证和全程参与办理解押和过户手续，直至过户至乙方，期间未经甲乙双方一致同意丙方不得将该产权证在过户前交予任意第三人；原合同中2013年10月31日前乙方支付甲方首付款187万元的条款修改为：2013年10月31日前由乙方支付给房屋抵押权人北京**限公司150万元，该笔款视同为乙方支付甲方的首笔房款；2013年11月4日前由乙方支付给甲方银行还款指定账户：中**银行：×××，该笔款视同为乙方支付甲方的第二笔房款，且该笔款项仅用于甲方银行还贷之用，不可用于其他用途；同时甲方应确保将银行欠款之差额补足，确保还款当日银行同意上述房产之解抵押；本协议经甲、乙、丙共同商议确立，若因任意一方违约造成的损失由协议的违约方承担损失，本补充协议的效力优于此前签订的协议。本协议一式三份，具有同等法律效力，自甲、乙、丙三方签字（盖章）之日起生效。

原审审理中，冯*和麦田公司均称在签订北京市存量房屋买卖合同之时已经告知张*涉案房屋上现有两个抵押权人；张*对此予以否认，并提交了其与冯*、麦田公司签订的房屋状况说明书，该说明书抵押权人栏仅记载了中**银行。冯*提交了涉案房屋的所有权证，该所有权证附记栏有两个“已抵押”印文；张*称其看过该所有权证，但称其签约时认为抵押权人仅有中**银行，该银行享有两个抵押权，担保数额总计为187万元，至2013年10月22日晚方得知神州数码公司对涉案房屋亦享有抵押权。冯*提交了其与张*之间的往来短信，张*在其中多次声称担心交易安全，并要求冯*寻找有信誉的过户担保人或者自行解押；张*对短信的真实性未持异议。张*提交了一份未经任何一方签章的抵押解除协议，该协议列甲方为上海**限公司，乙方为冯*，丙方为朱*（含张*），并记载截至2013年10月17日北京安**有限公司在上海**限公司有到期应付货款本金1913292.26元，已逾期213日仍未支付；经甲、乙、丙三方确认，第一笔支付金额为150万元，由丙方直接支付给上海**限公司，支付时间为2013年10月日前，此笔款项即视为乙方的第一笔还款；神州数码确认收到上述对应款项后1个工作日内办理已抵押房产的解押手续，且不再针对此房产申请法院保全。

2013年11月5日，冯*委托北京**事务所向张*发出律师函，要求张*尽快履行支付购房款首付款的义务并支付逾期履行违约金；如按照合同约定的超过15日仍未履行，冯*将行使合同解除权；该律师函还称冯*需以售房款另行购买房屋。2013年11月26日，冯*向张*发出解除合同通知书，通知张*解除双方所签北京市存量房屋买卖合同及补充协议。张*确认收到上述律师函和解除合同通知书。

原审法院曾向张**《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，并询问张*是否请求减少违约金；张*称其对违约金数额不作评价，且明确表示不申请减少违约金。

上述事实，有《北京市存量房屋买卖合同》、公证书、争议房屋抵押权人资料及各方当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为

本院认为：本案中，张*以冯*拒绝安排资金监管，担保房屋过户为由中止履行，冯*认为张*行为构成单方毁约，故诉至法院，请求解除合同。据此，本案争议焦点为，张*中止履行是否具备正当理由。

《中华人民共和国合同法》第68条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。先履行一方中止履行的权利即为不安抗辩权。本案中，张*行使不安抗辩权符合法律规定。不安抗辩权是先为给付义务的一方担心自己先为给付后，对方无力为对待给付而设立。不安抗辩权适用条件过宽，于交易秩序不利，过窄，则于先履行一方过于苛刻而有失公平。因合同法68条内容较为概括，在具体适用时，需结合案件情形，合理平衡合同双方当事人利益关系而定。二手房屋买卖合同属大额交易，关系普通百姓切身利益。在二手房交易中，相比交易秩序，应当优先保护交易的安全性，适当放宽不安抗辩权的适用条件。房屋买卖合同订立后，应当先履行付款义务的买受人对出卖人履行债务能力产生合理怀疑、以致对合同事先安排的履行顺序和履行方式产生不安，即使不能证明对方具备合同法68条规定的前三款情形，亦可援引上述规定第四款，要求对方提供适当担保。合理怀疑要求具备正当理由并善意，且对方有过错。

本案中，冯*未如实告知房屋抵押情况，存在过错，张*对其履行债务能力产生怀疑具备正当理由。《中华人民共和国物权法》第191条规定：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。依据上述法律规定，购买已抵押房产，除非抵押权人事先同意或者抵押债权获得清偿，否则买受人不得以其债权对抗抵押权人。就本案而言，抵押权能否解除是决定房屋能否过户之关键，因此争议房屋抵押权人具体为几个或为何人，抵押数额是否高于187万元等事关合同交易风险，绝非与张*无关，张*对转让物抵押情况享有知情权，冯*有如实告知的义务。对此，担保法第四十九条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。因抵押登记只可提示购买人转让物已抵押的情况，抵押权人、抵押担保数额、抵押人与债务人是否为同一人、抵押类型等从抵押登记上均无从体现，抵押人如实告知义务理应包含上述内容。本案中，冯*未进行如实告知，相反有所隐瞒，尽管其在与张*签订房屋买卖合同时出示了房本，但是其在房屋买卖合同中告知的抵押权人为中**银行，隐瞒了房屋的另一抵押权人北京**限公司，且北京**公司的抵押担保债权金额是多少，冯*是否具备解除抵押的能力，更非张*可知，张*因此对冯*的履行能力产生怀疑应属合理。

冯*对于房屋抵押状况的隐瞒，足以使张*对合同事先安排的履行顺序、履行方式产生不安。正如双方在房屋买卖合同中的约定，出卖人应当保证已经如实陈述该房屋权属状况、附属设施设备、装饰装修情况和相关关系。只有出卖人如实告知房屋权属情况，特别是抵押登记情况，买受人才能正确衡量交易风险，并决定如何安排付款。冯*隐瞒了房屋抵押登记的部分情况，限制了张*的意思自由，使其失去了对合同付款顺序和付款方式提出异议的机会。张*得知房屋抵押的真实情况后，对合同事先安排的履行顺序、履行方式产生不安应属合理。

张*提出的资金监管并非难以实现，只需冯*准备好债权差额即可，此项要求并未超出合同约定内容，因为按照双方合同约定，首付款的支付与抵押权的解除应当同时进行，冯*需在取得首付款同时自备债权差额以清偿债权人、解除抵押，因此不会增加冯*的合同负担。且麦田公司拒绝盖章的2013年10月27日补充协议、因上海**限公司原因未能签署的抵押协议内容、双方短信交流内容亦足以印证张*并非存心毁约，而仅是出于保证交易安全、防止合同目的落空的善意目的。冯*不能仅以合同约定的违约责任作为其担保方式，因不安抗辩权旨在防止先给付一方当事人在先为给付后不能取得对待给付，而违约责任只是对待给付不能的救济，却非实现对待给付的担保。

综上，张*行使不安抗辩权符合法律规定，冯*提出解除合同，张*无异议，合同解除，但张*不应承担违约责任。张*在二审中表示对原审法院反诉部分的判定服判，本院不持异议。综上，原审法院适用法律错误，所作判决有误，本院依法改判。依照《中华人民共和国担保法》第四十九条、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：

二审裁判结果

一、维持北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第6451号民事判决第一项、第三项、第五项；

二、撤销北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第6451号民事判决第二项、第四项；

三、驳回冯*的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费9100元，由冯*负担（已交纳），反诉案件受理费5550元，由冯*负担1450元（张*已预交，冯*于本判决生效之日起7日内给付张*），由张*负担4100元（已交纳）；二审案件受理费14650元，由冯*负担9100元（张*已预交，冯*于本判决生效之日起7日内给付张*），由张*负担5550元（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十八日