王**与北京**有限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人王**因劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2015）大民初字第08816号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

2015年6月，北京**有限公司（以下简称兴**司）起诉至原审法院称：1991年7月25日，王**入职北京**制造厂（2000年改制为兴**司），任职工人。2013年1月1日，双方续签无固定期限劳动合同。2014年5月2日至8月20日，王**以腰肌劳损（海**院出具休假证明）为由休假，但自8月20日起王**不再向我公司提交任何休假证明或作相关说明即不到我公司上班。经我公司核查：1、王**在休假期间从事完美饮水机销售，从事第二职业；2、王**在海**院出具的休假证明由该院骨科医生出具，但医院没有相关医疗费用及检查证明等记录能够证明其有积极治疗腰肌劳损等相关疾病的证据。2014年10月8日至15日期间，我公司通过电话、家访等方式均找不到王**，为此我公司决定以王**旷工超过30天，严重违反公司守则相关规定与其解除劳动合同。2014年10月24日，我公司采取EMS快递方式将解除劳动合同通知书送达给王**，经查，该文件由王**的女儿王**签收。2014年11月27日，王**向北京市大**仲裁委员会（以下简称大**裁委）申请仲裁，大**裁委作出裁决书，第一项裁定我公司向王**支付解除劳动关系赔偿金138000元，我公司认为王**旷工30天以上，属于严重违反公司守则及相关法律规定，我公司通过快递方式通知了王**，与其解除劳动关系属于合法的。该裁决书第二项裁决我公司支付2014年5月2日至2014年9月30日期间的病假工资差额6635.5元，我公司认为王**休假期间提交的为海**院休假证明，经我公司到海**院核查，王**未在海**院做过相关检查和相关药物治疗，我公司认为其没有主观积极治疗愿望，应视为泡病号的旷工行为，其同时在休假期间从事第二职业，属于严重违纪行为，故请求法院判令我公司不予支付王**病假工资差额6635.5元。该裁决书第三项裁决我公司向王**支付2012年、2013年未休年休假工资6896.5元，我公司认为年休假规定没有强制私营企业必须执行。故诉至法院请求判令兴**司无须向王**支付：1、违法解除劳动合同赔偿金138000元；2、未休年休假工资6896.55元；3、2014年5月2日至2014年9月30日期间病假工资差额6635.5元。

王**答辩并起诉称：不同意兴**司的诉讼请求。我于1991年7月25日入职兴**司，任职工人，月工资3000元，我在任职期间的周六日及法定节假日均不休息，亦未休年休假，兴**司未向我支付相应的加班费。2014年9月30日，兴**司无故将我辞退，未支付相应的补偿及赔偿，我不服大**裁委作出的京兴劳人仲字[2015],0332号裁决书，诉至法院请求判令：1、确认王**与兴**司在1991年7月25日至2014年9月30日期间存在劳动关系；2、兴**司支付违法解除劳动关系赔偿金138000元；3、兴**司支付2012年5月1日至2014年5月1日期间平时加班工资及周六日加班工资66206.9元，法定节假日加班工资9103.45元；4、兴**司支付1991年7月25日至2014年9月30日期间未休年休假工资74

482.76元；5、兴**司支付2014年5月2日至2014年9月30日期间病假工资差额7500元。

针对王**的起诉，兴**司答辩称：我公司认可在1991年7月25日至2014年9月30日期间与王**存在劳动关系，我公司系因王**旷工与其解除劳动合同，系合法解除，故不同意支付违法解除劳动合同赔偿金，不存在周六日及法定节假日加班。关于年休假问题，根据北京市工资支付的相关规定，用人单位对工资支付记录的保存期限为2年，2013年，王**休假5天，2014年由于王**累计请病假4个月以上，故其不享受年假。王**其他年份的年休假已休，工资也已经发放，如果王**主张2012年以前的年休假工资，其应提交相关证据予以证明。不同意支付病假工资。

一审法院认为

原审法院经审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王**与兴**司对京兴劳人仲字〔2015〕第0332号裁决书第一项均无异议，对此法院不持异议。关于王**要求兴**司支付违法解除劳动关系赔偿金138000元的诉讼请求。双方均认可劳动关系于2014年9月30日解除。关于解除方式及解除理由，兴**司主张系因王**自2014年9月1日后未经请假即不到岗上班，至9月30日已经连续旷工超过30天，严重违反公司规章制度，兴**司通过EMS方式向王**填写的人事资料卡上载明的地址邮寄送达解除劳动关系通知书，快递的签收人为王**，系王**之女。2015年3月27日的仲裁庭审过程中，经询问，王**的代理人认可王**在2014年8月20日后没有到单位上班，是否交过假条需庭后核实。2015年4月3日仲裁庭审过程中，仲裁员要求王**的代理人回复核实意见，王**的代理人表示2014年8月20日以后是否交过假条已记不清。王**认可EMS的邮寄地址为王**2005年的居住地址，王**系王**的女儿，但主张无法确认是否为王**本人书写签收，否认收到解除劳动关系通知书。本案庭审过程中，王**的代理人作出与仲裁庭审中不一致的陈述，主张其在2014年8月20日以后向单位提交了请假单，但未提供相关证据予以证明。结合双方提供的证据及庭审中的陈述，可以认定王**在2014年8月20日后未再向兴**司提供劳动，且王**未能举证证明其履行了相关请假手续，已构成旷工。兴**司根据公司守则以其一年内累计旷工超过5天为由与其解除劳动合同并无不当，且兴**司向王**履行了告知及送达程序，故王**要求兴**司支付违法解除劳动关系赔偿金，无事实和法律依据，法院不予支持。

关于王**主张2012年5月1日至2014年4月1日期间平时、周六日及法定节假日加班工资的诉讼请求。王**作为劳动者对其存在加班且兴**司未足额支付加班费的事实负有举证责任。本案中，王**未能就前述事实举证，应承担相应不利后果，故对其该项诉讼请求，法院不予支持。关于王**要求兴**司支付1991年7月25日至2014年9月30日期间的未休年休假工资74482.76元的诉讼请求。我国自2008年1月1日起实施职工带薪年休假，根据北京市工资支付规定，用人单位对2年内的工资支付记录具有保管义务，此处的2年指仲裁之日起往前推2年。王**在2014年11月27日提起仲裁，兴**司应提交此前两年的工资支付记录，对于2012年11月28日前的未休年休假工资应由王**承担举证责任。根据双方在庭审中提交的证据及陈述，王**在2012年已经参加工作超过20年，应享受每年15天的带薪年休假，兴**司未能举证证明其在2012年11月28日至2012年12月31日期间已安排王**休年休假，应承担举证不能的不利后果，应向王**支付相应的未休年休假工资。关于2013年的未休年休假工资，兴**司已经举证证明其已安排王**休年休假5天，剩余10天未安排，兴**司应支付王**10天的带薪年休假工资。关于2014年1月1日至2014年9月30日期间的未休年休假工资，因王**在2014年累计请病假超过4个月，不应当享受当年的年休假，故对其该部分诉讼请求，法院不予支持。王**主张1991年7月25日至2007年12月31日期间的带薪年休假工资，于法无据，法院不予支持。王**主张2008年1月1日至2012年11月27日期间的未休年休假工资，但其未就兴**司在该段期间未安排其休年休假亦未支付未休年休假工资进行举证，故对该部分诉讼请求，法院不予支持。综上，兴**司应向王**支付2012年、2013年未休年休假工资3034.48元。关于王**主张的2014年5月2日至2014年9月30日期间的病假工资7500元的诉讼请求，兴**司认可王**在2014年5月2日至2014年8月20日期间履行了病假请假手续，故兴**司应向王**支付该段期间的病假工资。依据双方在劳动合同书中的约定，兴**司应按王**工资额的60%支付其病假工资。庭审中，双方均认可王**的月工资为3000元，故兴**司应按1800元的标准向王**支付病假工资。双方认可在前述期间王**实际领取的工资额为472.9元，兴**司应向王**支付前述期间的工资差额，经核算，金额为4604.95元。王**在2014年8月20日后未再向兴**司提供劳动，且未履行相关病假请假手续，王**再向兴**司主张该段期间的病假工资差额无事实和法律依据，故对其该部分诉讼请求，法院不予支持。综上，原审法院于2015年12月判决：一、北京**有限公司与王**自一九九一年七月二十五日至二〇一四年九月三十日期间存在劳动关系；二、北京**有限公司于判决生效之日起十日内支付王**未休年休假工资三千零三十四元四角八分；三、北京**有限公司于判决生效之日起十日内支付王**二〇一四年五月二日至二〇一四年八月二十日期间病假工资差额四千六百零四元九角五分；四、驳回北京**有限公司的其他诉讼请求；五、驳回王**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

判决后，王**不服原审判决，持其原诉理由上诉至本院，要求撤销原审判决，发回重审或改判支持其原审诉讼请求。兴**司同意原审判决。

本院查明

经审理查明：1991年7月25日，王**入职兴**司，任职工人。2013年1月1日，王**（乙方）与兴**司（甲方）签订无固定期限劳动合同书，载明王**在兴**司工作起始时间为1991年7月23日，王**的岗位为焊工，执行标准工时制度，兴**司每月10日以前支付王**工资，月工资为2550元。乙方患病或非因工负伤的医疗待遇按国家、北京市有关规定执行，甲方按工资额的60%支付乙方病假工资。合同约定附件为公司守则、奖惩细则、考勤制度、安全生产责任制度及公司制定的相关规章制度。

兴**司的公司守则奖惩细则中惩罚部分第3条规定：一年内累计旷工超过5天的予以开除（立即解聘）。

2014年11月27日，王**向大**裁委申诉，要求：1、确认王**与兴**司在1991年7月25日至2014年9月30日期间存在劳动关系；2、兴**司支付违法解除劳动关系赔偿金138000元；3、兴**司支付2012年5月1日至2014年5月1日期间平时加班工资及周六日加班工资66206.9元，法定节假日加班工资9103.45元；4、兴**司支付1991年7月25日至2014年9月30日期间未休年休假工资74

482.76元；5、兴**司支付2014年5月2日至2014年9月30日期间病假工资差额7500元。2015年5月25日，大**裁委作出京兴劳人仲字〔2015〕第0332号裁决书，裁决：1、兴**司与王**自1991年7月25日至2014年9月30日期间存在劳动关系；2、兴**司支付王**违法解除劳动合同赔偿金138000元；3、兴**司支付王**2012年、2013年度为休年休假工资6896.55元；4、兴**司支付王**2014年5月2日至2014年9月30日期间病假工资差额6635.5元；5、驳回王**其他仲裁请求。兴**司与王**均不服仲裁裁决，诉至原审法院。

原审庭审中，北京**有限公司向原审法院提交以下证据：

1、仲裁裁决书，证明兴**司对仲裁裁决书第二、三、四项不服，提起本案诉讼。王**对该份证据的真实性认可，证明目的不认可，主张仲裁裁决书只能证明本案经过了仲裁前置程序；

2、呈送报告、关于召开兴**司2012年第二次职工代表大会的通知及附件、兴**司职工代表大会签到表、兴**司职工代表大会会议议程、兴**司职工代表大会关于公司守则的决议，证明兴**司制定公司守则、奖惩细则、人事管理制度、考勤管理制度等制度经过职工代表大会通过，即制度的制定按照劳动合同法规定经过了民主程序。王**对上述证据的真实性、证明目的均不认可；

3、劳动合同书、公司守则、内部培训记录，证明王**的入职时间、工种及双方对支付病假工资的约定情况，证明公司守则等制度是双方劳动合同的附件，内部培训记录证明王**知道相关公司制度，王**一年累计旷工超过5天，按公司守则的规定应予开除，兴**司解除劳动合同合法。王**对劳动合同上签字的真实性认可，但主张其签订的是空白合同，未见过公司守则，对真实性及证明目的均不认可，内部培训记录上不是本人签字，对真实性及证明目的不认可；

4、解除劳动合同通知书、兴**司工会关于解除与王**同志劳动关系的通知的复函、EMS快递单及回执单、人事资料卡，证明王**连续旷工超过30天，兴**司有权按照公司守则的内容解除双方签订的劳动合同，并按照其所填地址对其进行了送达。解除劳动合同也得到了工会的同意，系合法解除。王**对上述证据不认可，主张其未收到过解除通知书，但是认可在2014年9月30日被兴**司无故辞退，对复函的真实性认可，证明目的不认可，应该有上级工会同意。对人事资料卡的真实性认可，但是主张该资料卡系2005年填写的；

5、仲裁开庭笔录，证明2014年5月2日至9月30日期间，兴**司每月向王**发放工资472.9元，王**的月平均工资为3000元，王**在2013年休了5天假，2014年8月20日后王**没有再交过病假条，没有请假。王**对该份证据的真实性认可，证明目的不认可。

王**未向原审法院提交证据。

原审审理中，经王**申请，原审法院委托北京明正司法鉴定中心对内部培训记录上“王**”的签字进行笔迹鉴定。2015年10月29日，北京明正司法鉴定中心作出司法鉴定书，鉴定意见为：内部培训记录上“王**”的签字系其本人书写。兴**司与王**对前述司法鉴定书的真实性均无异议。王**为此支付鉴定费4450元。

本院审理中，王**称其2014年8月20日后向兴**司提交了病假条，后于2014年9月30日收到兴**司邮寄的解除劳动合同通知，通知未载明解除劳动合同理由，因未保存该邮件，无法向法院提交。兴**司对此不予认可，称未曾于2014年9月30日以书面或口头形式通知王**解除劳动关系，根据其公司原审提交的证据，可以显示其公司系2014年10月24日向王**邮寄送达解除劳动合同通知书，由王**女儿王**于2014年10月26日签收，解除劳动合同通知书载明的解除理由为连续旷工超过30天，严重违反公司规章制度。

上述事实，有劳动合同、呈送报告、关于召开兴**司2012年第二次职工代表大会的通知及附件、兴**司职工代表大会签到表、兴**司职工代表大会会议议程、兴**司职工代表大会关于公司守则的决议、公司守则、内部培训记录、解除劳动合同通知书、兴**司工会关于解除与王**同志劳动关系的通知的复函、EMS快递单及回执单、人事资料卡、京兴劳人仲字〔2015〕第0332号裁决书及双方当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为

本院认为：本案中，关于解除劳动关系的时间，王**称其于2014年9月30日收到兴**司邮寄的解除劳动合同通知，双方劳动关系于该日解除，但兴**司对此不予认可，且王**该称述与原审相关陈述明显矛盾，亦未就其该项主张提交证据予以证明，故本院不予采信。兴**司不认可曾于2014年9月30日书面或口头通知王**解除劳动关系，其公司提交的证据显示兴**司系于2014年10月24日向王**邮寄送达解除劳动合同通知书，2014年10月26日送达，故双方劳动关系的解除时间应认定为2014年10月26日。

关于兴**司与王**解除劳动关系的合法性问题，本院作如下考虑：第一，兴**司主张王**自2014年8月20日后王**在未交病假条亦未请假的情况下连续多日旷工，王**认可未上班的事实，但辩称曾提交病假条，但王**就因病就诊治疗一节未提交任何证据予以证明，且其仲裁与诉讼中陈述矛盾，故原审法院采信兴**司的主张，认定王**构成旷工，处理并无不当；第二，兴**司与王**解除劳动关系系依据公司守则相关规定作出，兴**司提交的证据可以证明该公司守则系经民主程序制定，并对王**进行了培训；第三，兴**司就与王**解除劳动关系事宜征求了公司工会意见，解除程序符合法律规定。由此可见，兴**司与王**解除劳动关系有事实和法律依据，程序合法，系合法解除，王**主张违法解除劳动关系赔偿金，依据不足，本院不予支持。

关于加班工资，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实存在提交证据予以证明。本案中，王**主张兴**司欠付其2012年5月1日至2014年5月1日期间期间的延时加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资，但兴**司不认可王**存在加班情形，在王**并未就其在上述期间存在延时加班、休息日加班及法定节假日加班情形进行充分举证的情形下，对于王**主张的加班工资，本院不予支持。

关于未休年假工资，2008年1月1日起施行的《职工带薪年休假条例》规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的，不享受当年带薪年休假。2008年9月18日起施行的《企业职工带薪年休假实施办法》规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。此外，劳动者主张用人单位支付其未休年休假工资的，用人单位应当对两年内已安排劳动者休年假或已向劳动者支付未休年休假工资的情况进行举证；如用人单位拒绝举证或举证不充分，则其应在两年内承担举证不能的不利后果。但超过两年的，由劳动者承担举证责任。本案中，王**主张的2008年1月1日之前的未休年假工资，依据不足，本院不予支持。王**就其主张的2008年1月1日至2012年11月27日期间未休年假且兴**司未支付未休年假工资一节，未提交充分证据予以证明，本院不予支持。兴**司未能举证证明其在2012年11月28日至2012年12月31日期间已安排王**休年休假，应承担举证不能的不利后果，向王**支付相应的未休年休假工资。2013年王**已休年休假5天，按照王**的累计工作时间计算，其当年还应享受10天年假，兴**司未支付相应的未休年假工资，本案中应予支付。至于2014年1月1日至2014年9月30日期间的未休年休假工资，因王**在2014年累计请病假超过4个月，不应当享受当年年休假的条件，故对其该部分诉讼请求，原审法院不予支持，处理正确。原审法院根据双方认可的工资标准核算的兴**司应向王**支付2012年、2013年未休年休假工资数额亦无误。

关于王**主张的2014年5月2日至2014年9月30日期间的病假工资，因王**在2014年5月2日至2014年8月20日期间履行了病假请假手续，而依据双方劳动合同的约定，兴**司应按王**工资额的60%支付其病假工资，王**工资额的60%为1800元，现兴**司仅按每月472.9元发放期间工资，应依约支付差额，原**院认定的数额无误。2014年8月20日后，王**未向兴**司提供劳动，且未履行相关病假请假手续，其主张该段期间的病假工资差额无事实和法律依据，故对其该部分诉讼请求，原**院不予支持，正确。

综上，原判正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

鉴定费四千四百五十元，由王**负担（已交纳）

一审案件受理费10元，由北京**有限公司与王**各负担5元（均已交纳）；二审案件受理费10元，由王**负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一六年四月二十二日