北京市**火锅城等劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人北京市东城小洞天火锅城（以下简称小洞天火锅城）、上诉人何**因劳动争议一案，均不服北京市东城区人民法院（2014）东民初字第01988号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人小洞天火锅城之法定代表人苗莲盛、委托代理人尹*，上诉人何**之委托代理人陈**均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审原告诉称

2014年1月，何**起诉至原审法院称：1998年10月7日，我入职小**火锅城，先后任配菜、保安、主管、经理一职，离职前12个月约定月工资7000元。双方未签订书面劳动合同，每天工作11小时，每月仅休息三天，小**火锅城未依法支付加班工资。我未享受带薪年休假待遇，且未为我缴纳社会保险。2013年8月4日，我依法解除与小**火锅城的劳动关系。现起诉要求：1、确认1998年10月7日至2013年8月4日双方存在劳动关系；2、小**火锅城支付2012年1月1日至2013年8月4日的19个月未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额133000元；3、小**火锅城支付1998年10月7日至2011年6月30日未缴纳养老保险补偿金39000元；4、小**火锅城支付1998年10月7日至2011年6月30日未缴纳失业保险补偿金7644元；5、小**火锅城支付2008年1月1日至2013年8月4日34天未休年假工资30794.59元；6、小**火锅城支付2008年9月1日至2013年8月4日法定节假日加班工资31482.76元；7、小**火锅城支付2008年9月1日至2013年8月4日休息日加班工资163695.14元；8、小**火锅城支付2008年9月1日至2013年8月4日延时加班工资116156元。7、小**火锅城支付解除劳动合同经济补偿金105000元。

小洞天火锅城辩称并诉称：不同意何**的诉讼请求。何**是2012年12月入职，2012年12月之前何**是在东直门的另外一个小洞天火锅城工作，二家是分别独立的个体，用工单位不是一个主体。我单位与何**在2012年12月至2013年8月1日期间存在劳动关系，双方在2013年8月1日已经结算完毕。保险虽没有缴纳，但与何**有口头协议，每月以现金支付保险补偿。何**的年休假是一年十天，没有休，但2011年之前的已过时效，且费用已经在结算时结清。何**是以家里有事为由辞职。故不同意何**的全部诉讼请求，同时我单位提起反诉要求：1、确认2008年1月1日至2012年11月双方不存在劳动关系；2、不支付2008年1月1日至2011年6月30日期间养老保险待遇损失6414.7元及失业保险损失2184元。

一审被告辩称

何**辩称：我与小**火锅城之×存在劳动关系，且其未为我缴纳社会保险，故不同意其反诉请求。

一审法院认为

原审法院经审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。何**提交了盖有小**火锅城公章的薪资表，小**火锅城认可公章的真实性，且没有足以反驳的相反证据，法院对于薪资表中的工资构成、金额及出勤天数予以确认。同理，小**火锅城虽不认可何**提交的劳动合同的真实性，但认可加盖公章的真实性，故法院对2008年及2010年的两份劳动合同真实性予以确认，根据劳动合同中所述何**系1998年10月7日入职，同时该入职时间与何**提交的暂住证可以对应，故法院采信何**1998年10月7日入职小**火锅城的主张，确认双方于1998年10月7日至2013年8月4日存在劳动关系。

根据清算单显示，何**已领取了全部双倍工资90300元，庭审中何**撤回对该清算单的鉴定申请，同时未提交证据证明上述内容属于事后添加项目，故法院确认该证据的真实性。现小**火锅城已向何**支付不低于法定数额的双倍工资差额90300元，故何**要求小**火锅城支付其未签订书面无固定期限劳动合同双倍工资差额的主张，法院不予支持。

虽然小**火锅城未为何**交纳失业和养老保险，但小**火锅城为何**建立了社会保险关系，并为其缴纳了共计23个月的工伤保险，且何**该方面的损失可通过要求小**火锅城支付未缴纳社会保险的补偿金进行补偿，故何**以此为由要求小**火锅城支付解除劳动合同经济补偿金，法院不予支持。

关于未休年假工资，何**于2013年主张其2008年1月1日至2011年12月31日期间的未休年休假工资，已经超过了劳动争议申请仲裁的时效期间，小**火锅城亦以该项诉讼请求已经超过仲裁时效期间进行答辩，同时鉴于薪资表中显示上述期间多数月份后显示“已补”，故法院对于何**上述期间的未休年休假工资的主张，不予支持。同理，小**火锅城应支付何**2012年、2013年未休年假工资，鉴于清算单上写明小**火锅城已支付2012年9月1日至2013年8月31日年假工资2033元，经法院核算，小**火锅城应支付何**未休年假工资2427元。

关于法定节假日和休息日加班工资部分，何**提交了盖有小**火锅城单位公章的薪资表，小**火锅城认可公章的真实性，且没有足以反驳的相反证据，法院对于薪资表的真实性予以认可。对于“已补”的含义，小**火锅城主张表明已补的月份即表示当月的加班费已补齐，而何**则主张是通过在其他月份倒休冲抵的意思，不论倒休折抵亦或已经补齐，均表明相关月份的休息日加班、法定节假日加班及年假工资情况已得到相应补偿，故上述标注“已补”月份的休息日加班工资及法定节假日加班工资，法院不予支持。根据薪资表显示的出勤天数，扣除已支付的加班费及补发未休息的914元，经法院核算，小**火锅城应支付何**休息日加班工资73688.72元，法定节假日加班工资7654.3元。

关于延时加班部分，小**火锅城认可考勤卡公章真实性，但其中2008年11月、2010年2月均显示的打卡天数与实际历法天数明显不能对应，故对上述两个月的考勤卡法院不予采信，对其余考勤卡的真实性法院予以确认。根据何**提交的考勤卡显示的2008年、2009年、2010年延时加班情况，扣除每日中午休息一小时，对于加班费的数额应当依照《北京市工资支付规定》第14条：“用人单位依法安排劳动者在标准工作时间以外工作的应当按照下列标准支付劳动者加班工资：在日标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于小时工资基数150％支付加班工资”，经法院核算，小**火锅城应支付何**延时加班工资共计39138.6元。

小**火锅城没有依法为何**缴纳养老保险及失业保险，故何**要求小**火锅城支付社会保险补偿金的诉讼请求，法院予以支持，经法院核算，小**火锅城应支付何**养老保险待遇损失18835.04元及失业保险损失10192元。

综上，原审法院依据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2014年5月判决：一、确认何**与北京**天火锅城于一九九八年十月七日至二○一三年八月四日期间存在劳动关系；二、自判决生效之日起七日内，北京**天火锅城支付何**未休年假工资二千四百二十七元；三、自判决生效之日起七日内，北京**天火锅城支付何**休息日加班工资七万三千六百八十八元七角二分、法定节假日加班工资七千六百五十四元三角、延时加班工资三万九千一百三十八元六角；四、自判决生效之日起七日内，北京**天火锅城支付何**一九九八年十月七日至二○一三年八月四日期间养老保险待遇损失一万八千八百三十五元零四分、失业保险损失一万零一百九十二元；五、驳回何**的其他诉讼请求；六、驳回北京**天火锅城的反诉请求。

上诉人诉称

判决后，小**火锅城与何**均不服，小**火锅城上诉至本院称：双方已于2013年8月1日将工资、加班费等七项款项均结清，其不应再向何**支付款项；且何**盗用公章，在空白合同及薪资表、考勤卡等伪证上盖章，原审法院依上述伪证作出判决，显属不当；故请求本院依法改判驳回何**的全部诉讼请求。

何**上诉至本院称：原审判决的未休年休假工资、法定节假日加班工资、休息日加班工资数额低于应付数额，且未判决支付解除劳动关系经济补偿金，故请求依法改判。本院审理过程中，何**于2014年10月27日申请撤回上诉，表示同意原判。

本院查明

经审理查明：何**与小洞天火锅城存在劳动关系。对于双方劳动关系建立的时间，何**主张其于1998年10月7日入职，并提交6份暂住证及两份劳动合同为证。暂住证的有效期自2007年6月至2014年5月，6份暂住证上记载的服务处所均为“小洞天餐厅”；两份劳动合同的签署时间分别为2008年1月1日及2010年1月1日，且均记载何**在小洞天火锅城工作的起始时间为1998年10月7日，并加盖小洞天火锅城公章。小洞天火锅城主张暂住证上记载的小洞天餐厅与其并非同一家单位，同时不认可劳动合同真实性，表示公章是真实的，但系何**私盖公章。小洞天火锅城主张何**2012年12月入职，双方并未签订过劳动合同。

2013年8月1日，何**与小**火锅城对7月份工资、补助、奖金等7项款项进行了结算，何**在各项结算数字后签名，并在清单下方书写“已上7项全部结清，何**，2013年8月1”。小**火锅城据此主张双方全部款项均已结算完毕，其不应再支付何**任何款项。何**认可其签字真实性，但主张该证据多处有篡改，例如其中第二项“发全部补助1天×40×401天＝16040元”系由“发五一补助1天×40＝40元”变造而来；其中第三项“发全月份全月奖金及全部双工资90300元”系由“发七月份全月奖金300元”变造而来。经本院询问，小**火锅城称其是个体户，没有严格意义上的做账制度及财务账册来证明支付了何**上述款项；忘记了给何**的双倍工资是如何计算得来的。原审过程中，何**申请对上述结算清单进行司法鉴定，但其后撤回鉴定申请。

2013年8月3日，何**向小**火锅城邮寄《解除劳动合同通知》，该通知显示因小**火锅城未为何**缴纳社会保险、未依法支付加班费、未依法支付未休年假工资，故何**提出解除劳动关系。何**另提交快递单及查询结果显示《解除劳动合同通知》于2013年8月4日送达小**火锅城。小**火锅城对此不予认可，主张何**在2013年8月1日已经办理了离职交接手续，但在庭审中认可双方劳动关系于2013年8月4日解除。

对于何**的工资，双方均认可2012年之前何**工资以现金形式发放，2012年之后小**火锅城每月以银行打卡形式向何**发放3000元。但何**主张2012年之后除此3000元之外其余部分以现金方式支付，但其未就此提供证据；小**火锅城则主张何**月基本工资仅为3000元。诉讼中，何**提交加盖小**火锅城单位公章的2008年10月至2013年5月的薪资表，显示何**的基本工资为3500元至4000元不等，每月出勤天数多超出21.75天（部分出勤天数后有“已补”字样），最后一栏有何**本人签字。小**火锅城对该证据真实性不认可，但表示公章是真实的，系何**私盖公章。

何**另提交加盖有小洞天火锅城公章的2008年9月至2010年12月的考勤卡证明加班事实，该考勤卡为双面打卡，一面为白底蓝色线条，另一面为白底黄色线条；其内容显示何**多为9：30左右上班打卡，21：00以后下班打卡，且双休日、节假日亦有打卡情况；其中2008年11月、2010年2月均显示打卡31天。小洞天火锅城对考勤卡真实性不予认可，主张单位未设立考勤机，但认可公章的真实性，并主张系何**私自加盖单位公章。

经查，何*奎系农业户口，2006年9月至2009年12月，小**火锅城为何*奎缴纳共计23个月的工伤保险。

本院审理过程中，小**火锅城申请其员工张*、楚*作为证人出庭作证，欲证明何**提交的考勤卡并非其单位使用的，且何**有私盖公章的行为。张*称其是小**火锅城的会计，管理单位的公章，2013年6月19日中午，其看到何**从其抽屉里拿出公章在工资表及蓝色的考勤卡上盖章；单位没有考勤卡，是拿考勤表划考勤的。楚*称其是小**火锅城的服务员，2013年6月，其曾看到何**在考勤卡等资料上盖章，考勤卡是长方形的，上有蓝色线条，是小**火锅城日常使用的考勤卡。对于二证人证言，小**火锅城表示认可，何**不予认可。

另查，何**就本案争议曾向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方于1998年10月7日至2013年8月4日期间存在劳动关系；并要求小**火锅城支付未签订无固定期劳动合同双倍工资差额133000元、2013年5月至7月工资差额3000元及50%经济补偿金、2008年至2013年34天未休年假工资48276元及50%经济补偿金、2008年9月1日至2013年8月4日法定节假日加班工资36509元及50%经济补偿金、2008年9月1日至2013年8月4日休息日加班工资172856元及50%经济补偿金、2008年9月1日至2013年8月4日延时加班工资116156元及50%经济补偿金、解除劳动合同经济补偿金105000元及50%的经济补偿金、1998年10月7日至2011年6月30日未缴纳养老保险补偿金39000元、1998年10月7日至2011年6月30日未缴纳失业保险补偿金7644元。2013年12月31日，该委裁决：一、小**火锅城与何**2008年1月1日至2013年8月1日存在劳动关系；二、小**火锅城支付何**2008年1月1日至2011年6月30日期间养老保险待遇损失6414.7元及失业保险损失2184元；三、驳回何**其他申请请求。裁决后，双方均不服，均诉至原审法院。

上述事实，有双方当事人陈述、仲裁书、薪资表、清算单、劳动合同、考勤卡、解除劳动合同通知书、快递查询记录、社保明细等证据材料在案佐证。

本院认为

本院认为：何**虽在原审判决后提起上诉，但在本院审理过程中，其申请撤回上诉，经审查，何**之撤诉符合法律规定，本院予以准许。鉴于此，本案审理焦点即小洞天火锅城之上诉请求。

首先，对于双方劳动合同存续的期间，小**火锅城主张何**系2012年12月入职，但何**提交的双方分别于2008年1月1日及2010年1月1日签订的两份劳动合同均载明何**在小**火锅城工作的起始时间为1998年10月7日，小**火锅城亦认可上述合同中所盖公章的真实性，故此，上述两份合同作为书证具有较强的证明力。小**火锅城虽主张上述合同中的公章系何**私盖，不能证明何**真实的入职时间，并申请二证人出庭作证；但因二证人均系小**火锅城现任员工，双方存在利害关系，且二证人之间的陈述存在矛盾之处，故仅凭上述证人证言不足以证明小**火锅城的相应主张。综合双方的举证情况，本院对何**提交的两份劳动合同予以采信，原审法院据此认定双方劳动关系存续的时间并无不当。

其次，对于结算清单的效力问题，小**火锅城主张其已于2013年8月1日依据该结算清单与何*奎结清了所有款项；而何*奎虽认可结算清单上其签字真实性，但主张该证据存在多处篡改。经本院审查，该结算清单存在以下疑点：1、其中第二项“发全部补助1天×40×401天”的计算公式中存在两个天数连乘，此与通常的运算规律不符；2、其中第三项“发全月份全月奖金”的表述方式中存在两个“全月”连续使用，此与汉语的表达方式不合；3、对于全月奖金及全部双倍工资90300元的计算方法，小**火锅城未能作出合理说明；4、对于结算清单中显示的总计十几万元的支出，小**火锅城主张系现金支付，但并未提交相应财务账册予以佐证。综上，因上述结算清单第二项、第三项存在重大疑点，且小**火锅城未对相应疑点作出合理解释，故对于该结算清单的存疑部分本院不予确认，对小**火锅城提出的其与何*奎已于2013年8月1日结清所有款项的主张，本院不予采信。

再次，对于加班工资，原审法院根据何**提交的盖有小**火锅城公章的薪资表、考勤卡认定其法定节假日加班、休息日加班及延时加班的时长，并根据薪资表显示的工资认定何**不同时段的工资标准，最终计算出何**应得的加班工资总额。原审法院的计算方式于法有据，计算结果符合实际情况。此外，对于未休年假工资，因何**依法享有的带薪年休假为每年10天，且小**火锅城并未就何**2011年至2012年度年休假的情况举证，故原审法院根据举证责任的分配认定小**火锅城还应支付何**未休年假工资2427元，并未超出何**的应得数额。

最后，对于何**应得的养老保险待遇损失及失业生活补助金损失，原审法院自1998年10月起算不妥，应自1999年6月起算；原审法院计算至2013年8月不妥，应计算至2011年6月。同时，原审法院计算的何**应得的失业补助金亦超出了其诉讼请求的金额，故本院对原审相应判项的数额予以调整。

综上所述，原审判决第一项、第二项、第三项均无不当，本院予以维持，原审判决第四项计算有误，本院予以调整。小洞天火锅城的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：

二审裁判结果

一、维持北京市东城区人民法院（2014）东民初字第01988号民事判决第一项、第二项、第三项。

二、撤销北京市东城区人民法院（2014）东民初字第01988号民事判决第五项、第六项。

三、变更北京市东城区人民法院（2014）东民初字第01988号民事判决第四项为：自判决生效之日起七日内，北京市东城小洞天火锅城支付何**一九九九年六月一日至二○一一年六月三十日期间养老保险待遇损失一万六千一百八十二元四角六分、失业生活补助金损失七千零五十六元。

四、驳回何**的其他诉讼请求。

五、驳回北京市东城区小洞天火锅城的诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各10元，均由北京**天火锅城负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月八日