余**、切迟**限公司与国家工商**评审委员会商标异议复审行政纠纷申请再审行政裁定书

审理经过

再审申请人余**因与被申请人国家工商行政管理总局**委员会（以下简称商标评审委员会）、一审原告、二审被上诉人切*-杜**公司（以下简称切*杜威公司）商标异议复审行政纠纷一案，不服北京**民法院作出的（2012）高行终字第1627号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

二审被上诉人辩称

余**申请再审称：一、二审判决认定事实和适用法律均有错误，违反法定程序，请求撤销一、二审判决，维持商标评审委员会商评字（2011）第01995号《关于第1614862号“ARM&amp；HAMMER及图”商标异议复审裁定书》（以下简称第1995号裁定）。其主要理由为：（一）一、二审法院关于引证商标在被异议商标申请注册之前已经在市场上获得较高知名度并具有一定影响的认定缺乏证据。1、一、二审法院关于引证商标知名度和影响力的事实认定没有任何证据支持。本案没有证据证明引证商标在中国使用过并在中国市场上具有较高知名度。切**公司向商标评审委员会提交的用以证明引证商标具有影响力的证据全部是不具有证据效力的外文资料。2、余**提交的新证据表明，在2006年4月以前，切**公司的所有产品在中国市场没有宣传推广和销售。3、商标评审委员会并不认可引证商标在被异议商标申请注册之前已经在中国市场上获得较高知名度并具有一定影响，而是认为切**公司提交的证据多数是在中国境外形成的外文资料，尚不足以证明在被异议商标申请日之前，引证商标通过宣传使用已为中国相关公众广泛熟知。（二）一、二审法院对2001年修正《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十一条的法律适用错误。商标法第三十一条规定的在先权利及他人已经使用并有一定影响的商标必须是在中国境内的权利和在中国境内使用并有一定影响的商标，而不是在国外使用的商标。（三）一、二审法院违反法定程序。1、一审法院认定事实的主要证据未经质证，无视余**当庭核对原件的请求，且剥夺了余**的辩论权利。2、一、二审法院超出当事人的诉讼请求、事实和理由进行审理和裁判。一、二审法院均未针对国家工商行政管理总局商标局（2006）商标异字第00955号《“ARM&amp；HAMMER及图”商标异议裁定书》（以下简称第955号裁定）及商标评审委员会第1995号裁定的事项进行审理，其审理范围超出了上述行政裁定的审理范围，也超出了一审原告余**诉请的事由范围。3、本案审判程序存在严重错误。本案二审审理时间超过二年，严重超过了法定审限。

切**公司提交意见称：一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，余**的再审申请理由不能成立，请求法院依法予以驳回。其主要理由为：（一）引证商标具有很强的固有显著性，已在先使用并具有一定知名度和影响力。切**公司是世界闻名的小苏打制造商。切**公司于1867年开始使用臂握手锤图形商标，之后又在商业中逐步使用“ARM&amp；HAMMER及图”系列商标。该商标具有很强的固有显著性，并且迄今已经有140多年的使用历史，其在市场上亦享有较高知名度和一定影响力，为相关消费者所熟知。（二）被异议商标原申请人及再审申请人余**申请注册被异议商标具有明显恶意。被异议商标原申请人广州美**有限公司（以下简称美**公司）及其控股股东即余**主要从事中西餐料、调味料的生产与销售，与切**公司的小苏打产品属于同一业务领域。被异议商标完全抄袭切**公司在先使用且设计独特的臂握手锤图形商标，显然属于恶意模仿。美**公司还抄袭了切**公司臂握手锤图形系列商标，恶意抢注他人知名商标，并在实际商业活动中模仿切**公司知名商品包装、装潢。余**及美**公司规模性地抢注他人知名商标的行为已经商标评审委员会和法院查明和认定。（三）二审法院适用法律正确。在综合考量美**公司及余**申请注册和使用被异议商标的明显恶意以及切**公司臂握手锤图形系列商标的独创性、商标的显著性、使用历史及知名度情况等因素的基础上，二审法院认定被异议商标的注册申请违反了商标法第三十一条后半段的规定。这一认定完全正确。（四）一、二审法院审理程序正当。1、本案证据均已经过质证，余**关于本案证据未经质证的主张与实际情况不符。2、一、二审法院的审理和裁判并未超出当事人的请求。在商标异议复审程序中，商标评审委员会在综合双方当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求的基础上，归纳了三个焦点问题，包括被异议商标的注册申请是否违反商标法第二十八条、是否违反商标法第十三条和第三十一条以及是否属于商标法第十条第一款第（八）项的情形，并分别作出评述。切**公司在一审程序中也明确其法律依据是商标法第三十一条和第十条第一款第（八）项。3、二审法院依法作出判决，并未超出审理期限，且余**的该项申请再审理由于法无据。（五）余**与美**公司规模性抢注他人商标，误导公众，扰乱市场竞争秩序，有违公序良俗，依据商标法第十条第一款第（八）项的规定不应核准注册。（六）余**与美**公司非以使用为目的，抢注多件他人商标的行为严重扰乱商标注册管理秩序，浪费国家行政资源和司法资源，损害社会公共利益，依据商标法第四十一条第一款的规定不应核准注册。

商标评审委员会提交意见称：二审判决认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，余**的再审申请应予驳回。

在本案再审审查阶段，余**向本院提交了17份证据材料。其中证据1为被异议商标档案信息；证据2为被异议商标转让证明；证据3为余**的声明；证据4为切**公司提交的本案商标异议申请书；证据5为本案（2006）商标异字第955号裁定；证据6为商评字（2011）第1995号裁定；证据7-10为本案商标行政程序和诉讼程序中切**公司、余**及商标评审委员会提交的证据和诉讼材料；证据11为一审法院传票；证据12-17为本案及其关联案件的一审判决及二审判决；证据18为2006年4月24日《广州日报》A18版题为“又一日化巨头借道宝洁**”的新闻报道；证据19为2006年4月24日《新快报》A3版题为“切*-杜*进入中国市场”的新闻报道。余**欲以证据18和19证明切**公司在2006年7月以前从未进入中国市场。上述证据材料中，证据18和19为余**在本案再审审查阶段新提交的证据。对于上述证据，切**公司对其形式上的真实性予以认可，但对内容的真实性不予认可，认为其不能实现余**的证明目的。

切**公司向本院提交了六组共40份证据材料：第一组证据为证据1-17，用以证明臂握手锤图形系列商标为切**公司独创，具有很强的固有显著性，迄今已经有140多年的使用历史，其在市场上亦享有较高知名度和一定影响力。其中，证据1为切**公司成立150周年发行的宣传材料和中文译文；证据2为世界各报刊杂志对切**公司及其产品的报道；证据3为切**公司在美国的商标注册列表及注册证；证据4为“ARM&amp；HAMMER及图”商标在世界范围内（除美国）的商标注册证；证据5为4份中文期刊对于切**公司及“ARM&amp；HAMMER”产品的报道；证据6为近40份中文期刊对切**公司及其产品的相关报道；证据7和8分别为切**公司2005年7月10日和2006年6月18日生产，北京**易公司经销的标有臂握手锤“ARM&amp；HAMMER”系列商标的产品外包装；证据9为切**公司2005年12月18日生产，上海**限公司经销的标有臂握手锤“ARM&amp；HAMMER”系列商标的产品外包装；证据10为经过公证的上海**限公司2005年3月28日增值税专用发票及发票销货清单；证据11为2007、2008年切**公司为宣传旗下“SPINBRUSH”产品所进行宣传活动照片以及相关展板样本；证据12为切**公司旗下“SPINBRUSH”产品在2008、2009年在《新民Bella》《中外食品工业》《健康女性》《时尚健康》《好管家》《旭茉》等相关中文杂志上刊登的广告；证据13为2008年切**公司为配合9月20日世界爱牙日所进行的宣传活动照片、相关图片及报道；证据14和15分别为切**公司为宣传“SPINBRUSH”产品而专门设立的中文官方网站（http：／／www.spinbrush.com.cn／）下载打印件及有关“SPINBRUSH”产品的宣传材料；证据16为切**公司旗下“OXICLEAN魔净”去渍产品在电视媒体上播放的广告短片的相关截图打印件；证据17为切**公司旗下“OXICLEAN魔净”去渍产品和“XTRA艾禾美”系列去污洗护用品的宣传材料。第二组证据为证据18-24，用以证明美达多公司及余**恶意抢注切**公司及其他公司的商标。其中，证据18为美达多公司申请的切**公司一系列商标列表及商标档案；证据19为美达多公司其他有关商标的档案信息；证据20为与证据19所涉及的美达多公司商标相关的他人知名商标网页打印件；证据21为美达多公司其他有关商标的当前状态资料。证据22、23和24分别为商标评审委员会商评字（2009）第05835号《关于第1414600号图形商标异议复审裁定》、（2012）高行终字第1627号行政判决和（2013）高行终字第1311号行政判决。第三组证据为证据25-30，用以证明余**及其关联公司在实际商业活动中刻意模仿切**公司知名商品的包装、装潢从事食粉（即小苏打）产品的生产和销售。其中，证据25为广东省广州市广州公证处出具的（2011）粤穗广证内经字第76400号公证书；证据26为深圳市**限公司工商登记资料，其中显示余**曾经为该公司执行董事和总经理；证据27为深圳市**限公司与切**公司食粉产品对比图；证据28为广州美**有限公司工商登记资料；证据29为案外人针对商标局《关于第1341565号“手锤”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》所提交之《撤销注册商标复审申请书》及相关证据；证据30为北京市第一中级人民法院（2007）一中民初字第11854号行政判决和北京**民法院（2008）高民终字第191号民事判决。第四组证据为证据31，用以证明被异议商标如果被核准，将可能对公众食品安全造成隐患。证据31为北京市长安公证处（2011）京长安内经证字第12034号公证书，涉及广东省韶关市食品安全网上题为《韶关市开展学校集体食堂食品添加剂专项整治》的文章。该文披露，“广泰食品厂生产的手斧天然食粉，无食品添加剂字样及卫生许可证号”。第五组证据为证据32-36，用以证明本案应适用商标法四十一条第一款。其中，证据32、33和34分别为《商标评审委会法务通讯》（2012年第2期、2012年第4期、2015年第2期）上的相关文章；证据35为本院（2013）知行字第41号、第42号行政判决；证据36为北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第1229号行政判决和北京**民法院（2011）高行终字第1428号行政判决。第六组证据为证据37-40，用以证明本案应适用商标法第十条一款第（八）项。证据37-40分别为北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第3290号行政判决、（2012）一中知行初字第1121号行政判决、北京**民法院（2011）高行终字第529号行政判决、（2013）高行终字第44号行政判决。上述证据材料中，证据3、21、23、24、34、35、37-40为本案再审审查阶段新提交的证据。对于上述新证据，余**发表了如下质证意见：证据3缺乏原件，不认可其真实性；证据21与本案缺乏关联性；证据23、24均为人民法院判决书，不能作为证据使用；对于其他证据，包括切**公司在本案行政程序和一、二审程序中提交的证据，认为缺乏原件，不能作为证据使用。

对于余**和切**公司提交的上述新证据，本院审查认定如下：（一）关于余**提交的2份新证据。该2份证据涉及切**公司的引证商标在我国境内的使用情况，与本案有关联，切**公司认可其真实性，予以采纳。对于该2份证据，本院将结合本案其他证据综合认定相关事实。（二）关于切**公司提交的10份新证据。证据3为切**公司在美国的商标注册列表及注册证，该证据在与本案具有关联性的案件（即本院（2015）知行字第125号案件）的行政程序中提交过，本院将结合双方的质证意见综合考虑。证据21为美达多公司其他有关商标的当前状态，与本案缺乏关联性，不予采纳。证据23、24为有关案件的裁判文书，但该两个案件均处于本院再审审查程序，不予采纳。证据34为相关期刊文章，与本案的事实认定缺乏关联性，不予采纳。证据35、37-40均为与本案商标无关的裁判文书，与本案缺乏关联性，不予采纳。

本案一审法院于2011年10月28日对包含本案在内的三件案件一并进行了开庭审理。根据一审法院当日开庭笔录的记载，对于切迟杜**司在行政程序中提交的证据和向一审法院新提交的证据，一审法院均进行了证据交换。对于商标评审委会提交的证据包括切迟杜**司在行政程序中提交的证据，余**明确表示认可证据的三性，即真实性、合法性和关联性。对于切迟杜**司向一审法院新提交的证据，余**发表了质证意见并当庭核对了原件。

本院查明

结合本案当事人在行政程序、诉讼程序及再审审查程序提交的证据，本院查明如下事实：“ARM&amp；HAMMER及图”商标自十九世纪60年代即在美国被使用在小苏打商品上，至今已有140年的历史。在被异议商标申请注册日前，切**公司已在美国、欧洲、澳大利亚、英国、韩国、中国台湾地区等国家和地区获得“ARM&amp；HAMMER及图形”商标注册，核定使用商品为发酵粉、动物饲料、化妆品等。至晚自1980年开始，我国有关中文期刊即有关于切**公司有关产品及生产、包装、性能等方面的介绍；至晚自1994年开始，即有关于切**公司“ARM&amp；HAMMER”产品的介绍。北京**易公司曾经销切**公司于2005年7月10日生产的标有本案引证商标的商品。

除本案被异议商标外，余**及其关联公司还申请注册或者受让了与烹饪或者调味领域有关的多件商标，这些商标大多与国外相关行业内知名品牌相同或者近似。

本院认为

本院认为，本案在再审审查阶段的主要争议焦点为：一、二审法院关于商标法第三十一条的事实认定和法律适用是否正确；一、二审法院是否违反法定程序。

（一）一、二审法院关于商标法第三十一条的事实认定和法律适用是否正确

商标法第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。本院认为，该条规定中“他人已经使用并有一定影响的商标”是指在中国境内已经使用并在相关公众中具有一定影响。一、二审法院认定被异议商标的申请注册违反了商标法第三十一条的规定，这一认定是否正确，本院分析如下：

第一，关于切**公司引证商标使用情况的事实。首先，本案中，切**公司在行政程序、诉讼程序及再审审查程序提交的证据可以证明，切**公司自十九世纪60年代开始就在美国使用“ARM&amp；HAMMER及图”商标，使用在小苏打商品上。在本案被异议商标申请日前，切**公司的“ARM&amp；HAMMER及图”商标已经在世界多个国家和地区获得商标注册。自1980年开始，我国有关中文期刊即有关于切**公司有关产品的介绍，且自1994年开始，即有关于切**公司“ARM&amp；HAMMER”产品的介绍。其次，除上述中文期刊的报道外，有关经销商曾经销过切**公司于2005年7月生产的标有本案引证商标的商品。据此可以认定引证商标在中国境内已经使用并为一定公众所知。

第二，关于余**和美**公司申请注册本案被异议商标行为的不正当性。由于中文期刊对切**公司及其“ARM&amp；HAMMER”商标的介绍，结合该公司长期的经营历史和在全球多个国家或地区的商标注册情况，美**公司作为相同或者相近领域的经营者，应当知晓切**公司及其“ARM&amp；HAMMER及图”商标。还应注意的是，引证商标具有较强的显著性，本案被异议商标与引证商标在文字、手臂的姿态、挽起的袖口甚至锤子的形象等细节上极其相似；余**及其关联公司美**公司申请注册或者受让了烹饪或者调味领域多件与国外相关行业内知名品牌相同或者近似的商标，存在抢注商标的明显恶意，违反诚实信用原则。

第三，关于一、二审法院对商标法第三十一条的法律适用。根据上述事实，在被异议商标申请日前，我国有关中文期刊即有关于切**公司及其“ARM&amp；HAMMER”产品的介绍，并有相关经销商在中国境内经销过切**公司生产的标有本案引证商标的商品，特别是考虑美**公司注册被异议商标的明显恶意，一、二审法院认定被异议商标的申请注册违反了商标法第三十一条的规定，基本适当。

（二）一、二审法院是否违反法定程序

对于本案的程序问题，本院分析如下：

第一，关于一审法院认定事实的主要证据是否经过质证以及是否剥夺了余**的辩论权利。根据一审法院庭审笔录的记载，一审法院对切**公司在行政程序和一审程序中新提交的证据，均进行了证据交换，对于切**公司在一审程序中新提交的证据，余**当庭核对了原件并发表了质证意见。余**关于一审法院认定事实的主要证据未经过质证、剥夺其辩论权利的主张缺乏依据。

第二，关于一、二审法院是否超出当事人的诉讼请求、事实和理由进行审理和裁判。本案中，在商标异议复审阶段，切迟杜**司在答辩中称被异议商标系对引证商标的抄袭、模仿。据此，商标评审委员会在第1995号裁定中针对被异议商标是否违反商标法第二十八条、第十三条、第三十一条和第十条第一款第（八）项等进行了评述。在本案一审诉讼中，一审原告切迟杜**司以第1995号裁定关于商标法第三十一条、第十条第一款第（八）项的事实认定和法律适用错误为由，提起本案诉讼。一、二审判决围绕上述诉讼理由进行审理，并未超出当事人的诉讼请求、事实和理由。余**关于一、二审法院超出当事人的诉讼请求、事实和理由进行审理和裁判的主张缺乏依据。

第三，关于二审法院审理时间超出法定审限是否属于严重程序错误。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第五项的规定，违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的，属于当事人可以申请再审的事由。本案并无证据表明二审法院的审理时间影响了本案的公正审判。对于余**关于二审法院审理时间超出法定审限属于严重程序错误的主张，不予支持。

综上，余**的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的再审情形。根据《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回余**的再审申请。

裁判日期

二〇一五年十二月十八日