余**与中华人民共和**标评审委员会与切迟**限公司其他申诉行政裁定书

审理经过

再审申请人余**因与被申请人国家工商行政管理总局**委员会（以下简称商标评审委员会）、一审原告、二审被上诉人切*-杜**公司（以下简称切*杜威公司）商标异议复审行政纠纷一案，不服北京**民法院作出的（2012）高行终字第1625号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

余**申请再审称：二审判决认定事实错误，导致裁判结果错误，请求法院依法撤销二审判决，维持商标评审委会商评字（2011）第01987号《关于第1783632号“ARM&amp；HATCHET及图”商标异议复审决定》。其主要理由为：二审判决认定被异议商标（见附图一）与引证商标（见附图二）构成类似商品上的近似商标，缺乏证据支持。（一）被异议商标与引证商标在音、形、义等方面存在明显区别，并非近似商标。（二）被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品不构成类似商品。切**公司没有提交任何能够证明被异议商标商品与引证商标商品之间存在关联性的证据。被异议商标指定使用的是“谷类制品、面粉制品、食用淀粉、调味品、食用香料（不包括含醚香料和香精油）、家用嫩肉剂、豆沙、酱油”等商品。引证商标指定使用的是“作为食物制剂成分的小苏打、口香糖（用于清洁牙齿、嘴和使口气清新）、口气清新用薄荷糖”等商品。两者在功能用途、生产部门、销售渠道和消费群体等方面存在明显区别。（三）引证商标既不是中国驰名商标，也不是在中国市场上在先使用并具有一定影响的商标。余**提交的新证据表明，在2006年4月以前，切**公司的所有产品在中国市场没有宣传推广和销售。

再审被申请人辩称

切**公司提交意见称：二审判决认定事实清楚，适用法律正确，余**的再审申请理由不能成立，请求法院依法予以驳回。其主要理由为：（一）被异议商标与引证商标构成近似商标。引证商标设计独特，具有很强的固有显著性，被异议商标与引证商标在视觉印象上十分相似，构成近似商标。（二）被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品密切关联，构成类似商品。被异议商标指定使用的谷类制品、面粉制品、食用淀粉、调味品、食用香料（不包括含醚香料和香精油）、家用嫩肉剂、豆沙、酱油等商品与引证商标核定使用的作为食物制剂成分的小苏打商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、销售群体等方面具有较大的关联性，构成类似商品。（三）引证商标的设计为切**公司所独创，已有140多年的使用历史。被异议商标与引证商标的设计如出一辙，模仿抄袭的恶意十分明显。除本案被异议商标外，再审申请人余**及其关联主体还恶意抢注了切**公司的其他商标并模仿抄袭其他知名食品品牌。

商标评审委员会提交意见称：二审判决认定事实清楚，适用法律正确，余**的再审申请应予驳回。

在本院再审审查阶段，再审申请人余**向本院提交了两份新证据。证据1：2006年4月24日《广州日报》A18版题为“又一日化巨头借道宝洁**”的新闻报道；证据2：2006年4月24日《新快报》A3版题为“切*-杜*进入中国市场”的新闻报道。对于上述证据，切*杜*公司对其形式上的真实性予以认可，但对内容的真实性不予认可，认为其不能实现余**的证明目的。

在本院组织的询问程序中，余**认可有的家用嫩肉剂使用小苏打作为原料之一。

本院认为

本院认为，本案在再审审查阶段的主要争议焦点为：二审判决关于被异议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标的认定是否正确。对此，本院分析如下：

首先，关于被异议商标标识与引证商标标识是否构成近似。本案中，引证商标标识由文字和图形组合而成，其主要构图为两个同心圆，内圆中为紧握手锤的曲臂图形，内圆与外圆之间的环形部分为“ARM&amp；HAMMER”等英文文字，其构成要素及布图设计组成的整体形象具有较强的显著性。被异议商标标识亦由文字和图形组合而成，其主要构图同样采用了两个同心圆、内圆中显示图案、内圆与外圆之间的环形部分为英文文字的设计布局，在构成要素、设计风格、表现手法、甚至文字字体等方面与引证商标标识极其相似。被异议商标标识与引证商标标识的区别仅在于：被异议商标标识内圆中的图案为紧握斧头的曲臂图形，内圆与外圆之间环形部分的英文文字为“ARM&amp；HATCHET”。显然，在隔离对比的情况下，被异议商标标识与引证商标标识构成近似。余**关于被异议商标与引证商标存在明显区别因而并非近似商标的主张不能成立，不予支持。

其次，关于被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品是否构成类似商品。审查判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。在这一判断过程中，应该结合相关领域的常识和日常生活经验；除非确有必要，否则并不必然需要当事人提供具体证据。本案中，被异议商标指定使用的商品为第30类的谷类制品、面粉制品、食用淀粉、调味品、食用香料（不包括含醚香料和香精油）、家用嫩肉剂、豆沙、酱油等。引证商标核定使用的商品为第30类的作为食物制剂成分的小苏打、口香糖（用于清洁牙齿、嘴和使口气清新）、口气清新用薄荷糖等。作为食物制剂成分的小苏打的主要用途是用作食品、饮料汽水和冷饮的二氧化碳发生剂，是制作面包、馒头等谷类制品和面粉制品时的重要辅助膨松材料。同时，作为食物制剂成分的小苏打是日常生活烹饪常备辅助材料，食用淀粉、调味品、食用香料（不包括含醚香料和香精油）、家用嫩肉剂、豆沙、酱油亦是日常生活烹饪常用原料。此外，双方当事人均认可，作为食物制剂成分的小苏打可以成为制作家用嫩肉剂的原料之一。作为日常生活烹饪常备辅助材料，作为食物制剂成分的小苏打与谷类制品、面粉制品、食用淀粉、调味品、食用香料（不包括含醚香料和香精油）、家用嫩肉剂、豆沙、酱油等的销售渠道多为普通超市或者副食店等。被异议商标指定使用谷类制品、面粉制品、食用淀粉、调味品、食用香料（不包括含醚香料和香精油）、家用嫩肉剂、豆沙、酱油商品与引证商标核定使用的作为食物制剂成分的小苏打商品在功能用途、销售渠道等方面具有较大的关联性。在引证商标具有较强显著性的情况下，被异议商标使用在与引证商标核定使用商品具有较大关联性的谷类制品、面粉制品、食用淀粉、调味品、食用香料（不包括含醚香料和香精油）、家用嫩肉剂、豆沙、酱油商品等商品上，容易导致相关公众对两者所标识的商品来源产生混淆误认。被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成商标法意义上的类似商品。余**关于被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品不构成类似商品的主张不能成立，不予支持。

余**还主张，其提交的新证据表明，切**公司所有产品在2006年4月以前在中国市场没有宣传推广和销售，引证商标并非在中国市场上在先使用并具有一定影响的商标。经查，二审判决并未将引证商标在中国市场具有一定影响作为裁判理由，而是结合引证商标的显著性对引证商标和被异议商标是否构成使用在类似商品上的近似商标作出评判，理由充分。因此，无论引证商标在中国市场上是否属于在先使用并具有一定影响的商标，均不影响本案的裁判结果。因此，对于余**的上述主张，本院不再评述。

综上，余**的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的再审情形。根据《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回余**的再审申请。

裁判日期

二〇一五年十一月二十六日