长春东**限公司与兴**民医院、吉林省**有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

审理经过

再审申请人长春东**限公司（以下简称东亚公司）因与被申请**民医院（以下简称兴**医院）、吉林省**有限公司（以下简称吉**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院（2015）内民一终字第29号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

东**司申请再审称：一、本案一、二审判决错误追加第三人吉**公司参与诉讼，违反了法定诉讼程序。（一）诉争工程建设开始时间为2007年5月，而吉**公司成立时间是在同年9月27日，晚于工程开工时间4个多月。涉案《合同》是长春辛**限公司（以下简称长**公司）与兴**医院之间签订的，而长**公司与吉**公司是两个不同的企业法人，却被一、二审法院错误地认定为同一个法人主体，导致判决结果完全错误。（二）吉**公司与兴**医院共同委托同一家律师事务所的律师做代理人，明显程序违法。在本案多次诉讼中，兴**医院无一人出庭应诉，一、二审法院也没有要求兴**医院派人员出庭查明事实，导致本案疑点重重。二、本案举证责任分配不公，导致判决结果错误。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”本案中，东**司提交了兴安盟建设工程质量监督站（以下简称兴安盟质检站）全程监督兴**医院洗衣房工程的大量文件，这些文件足以证明，涉案工程的施工方只有东**司一家。兴**监站出具的文件的真实性不容置疑，每份文件都有兴**医院施工现场监管人员的签收，而兴**医院是这些原件的持有者，但这些证据明显不利于兴**医院的主张。在庭审中，东**司提供了这些证据的复印件，完成了举证义务，兴**医院不认可证据的复印件，举证责任依法转移到兴**医院处，其拒绝向法庭提供证据原件，根据上述规定，应依法推定东**司的主张成立，确认涉案工程是东**司所建。三、二审判决证据采信错误。（一）《合同》。从内容看，长**公司与兴**医院之间签订的《合同》为一份垫资合同，早于吉**公司成立100多天，合同主体与吉**公司无关，内容也与诉争焦点无关。二审判决却把无名《合同》改成了垫资施工合同，并做定案证据，证据采信错误。（二）内蒙古德**限责任公司（以下简称德**司）出具的《审计报告》。兴**监站的相关文件，如《建设工程质量监督书》、《建设工程质量监督计划书》、《暂停施工通知书》、《建设工程质量监督记录》、《整改通知书》、《监督意见书》、《水泥试验报告》、《检测（鉴定）报告》、《回弹法测试原始记录表》等文件中提及施工单位就是东**司。但《审计报告》中却称：工程施工单位是吉**公司，二审法院用它排除了东**司数份来源合法、指向清晰、内容可靠的直接证据，证据采信明显不当。四、二审判决认定吕**的法律地位错误。2007年4月24日，吕**与东**司签订的《内部承包合同》，完全可以证明吕**在涉案工程施工建设期间，是东**司下属分公司的负责人，受东**司指派组织涉案工程现场施工。在一审诉讼过程中，吕**曾向法庭提供了一份《说明材料》本意是说明涉案工程是东**司施工的，但二审法院却认为吕**与兴**医院的口头协议陈述不清，后又用该份《说明材料》，证明吕**自己也认可涉案工程是第三人吉**公司所为。二审法院以推理方式代替严格的证据审查，导致不公正的判决最终产生。五、本案应依法改判，维持内蒙古**级人民法院（2010）兴民初字第16号民事判决，该判决确认了东**司承包人的法律地位。为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。

再审被申请人辩称

兴**医院提交意见称：一、在合同履行过程中，长**公司将《合同》项下的权利义务转移给吉**公司，并书面通知兴**医院，兴**医院表示接受并同意，该转让行为已发生法律效力。二、兴**医院与东**司之间没有任何事实和法律上的关系。三、二审判决事实认定、法律适用、证据采信均无不当。总之，东**司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。

本院认为

本院认为，本案再审审查主要涉及以下问题：一、本案审理程序是否违法；二、本案举证责任分配是否正确；三、二审判决证据采信是否合法；四、吕**是否代表东**司施工；五、东**司与兴**医院之间是否存在工程承包合同关系。

一、关于本案审理程序是否违法的问题。（一）本案追加吉**公司为第三人是否属于程序违法。根据合同法的规定，债权人可以将合同约定的权利义务转让给第三人。在2010年10月28日一审法院的《开庭笔录》中记载，法庭询问是否与兴**医院签订合同时，吉**公司明确称：“有，是长**公司，后变更为吉**公司，原长**公司注销了”。兴**医院在《再审答辩状》中也称，涉案《合同》虽然是长**公司与兴**医院之间签订的，但长**公司将《合同》中约定的权利义务全部转让给了吉**公司，并履行了通知义务。可见，吉**公司依法承继了《合同》约定的权利义务。一审法院基于兴**医院的申请，追加吉**公司为本案第三人，并不存在违反法定诉讼程序的情形。（二）吉**公司与兴**医院均委托同一家律师事务所的律师做代理人，是否属于违反法定诉讼程序。委托律师代理诉讼，是当事人依法享有的诉讼权利，诉讼法及相关法律并未限制在同一案件中，诉讼参与人不得委托同一家律师事务所的律师做代理人。本案二审中，吉**公司与兴**医院虽然均委托内蒙**事务所的不同律师做代理人，但并不存在违反法定诉讼程序的情形。可见，东**司申请再审称本案存在严重违反法定诉讼程序的情形，缺乏事实与法律依据。

二、关于本案举证责任分配是否正确的问题。对于东**司在诉讼中提交的相关证据材料，二审判决认为：“可直接证明东**司与诉争工程具有关联性的，仅有兴安盟质检站开具的一份整改通知书，其上载有东**司的名称”。二审判决并未以东**司提交的证据材料系复印件为由不予采信，而是从证据的关联性角度，认定其中《整改通知书》的证据效力，只是该证据不足以证明兴**医院与东**司之间存在工程承包合同关系。因此，东**司申请再审称，二审判决未以《证据规定》第七十六条的规定推定东**司的主张成立，属于举证责任分配错误，理由不能成立。

三、关于二审判决证据采信是否合法的问题。（一）《合同》是否为垫资施工合同。从《合同》内容看，虽然长**公司与兴**医院确实仅就“医院洗衣房供应室综合楼建设资金事宜”进行协商，并未明确长**公司是该工程建设的承包方。但是，二审判决亦未仅依据《合同》来确认长**公司为涉案工程承包方的主体地位，而是根据吕**就涉案工程签约经过所作的《说明材料》，并结合长**公司与兴**医院签订《合同》的过程，认定涉案工程的承包方为长**公司。可见，二审判决并未直接认定《合同》为垫资施工合同。东**司申请再审称二审判决把无名《合同》改成了垫资施工合同并做定案证据，属证据采信错误，没有事实依据。（二）《审计报告》的证据效力。虽然一审判决认为兴**医院“提供反驳证据与吉**公司的垫资施工合同和工程造价审计报告佐证”，即将《审计报告》作有效证据采用。但是，二审判决说理部分中明确：“吕**的以上陈述与兴**医院与（长**禾公司有关签约经过的陈述，以及兴**医院所提供的2007年6月10日与（长**禾公司就涉案工程所签订的合同能相互印证……因此，可以认定涉案工程的承包方应为（长**禾公司。”可见二审判决并未将德**司出具的《审计报告》作为定案依据。因此，东**司申请再审称二审判决将《合同》、《审计报告》作为定案依据，属证据采信错误，理由不能成立。

四、关于吕**是否代表东**司施工的问题。本案中，二审判决并未否认吕**系东**司项目经理的事实，且还以吕**在《说明材料》中的陈述作为认定案件相关事实的依据。因此，东**司申请再审称二审判决确认吕**的法律地位错误，缺乏事实依据。

五、关于东**司与兴**医院之间是否存在工程承包合同关系的问题。本案中，由于涉案工程并未签订书面的建设工程施工合同，东**司、吉**公司均主张与兴**医院之间存在工程承包合同关系，兴**医院则称仅与吉**公司之间有承包合同关系。东**司主张其与兴**医院之间达成口头施工建设协议，但就口头商洽过程陈述不清，也未能提供相应证据证明口头协议的存在。对于具有专业施工资质的东**司来讲，既未与建设方签订书面的合同，也未以自己的名义与建设方签订垫资合同，即进行垫资施工，确实存在不符合建筑行业施工惯例的情形。东**司申请再审提交的兴**监站的相关文件，如《建设工程质量监督书》、《建设工程质量监督计划书》、《整改通知书》等证据材料，虽然可以证明东**司为涉案工程的实际施工人，但不能直接证明其与兴**医院之间存在工程承包合同关系。而且，二审判决也明确“即使东**司在涉案工程中确实存在施工行为，因兴**医院和吉**公司均当庭认可，兴**医院作为建设方已向承包方足额支付了涉案工程的工程款，东**司可向吉**公司另行主张”。因此，二审判决根据吕**在《证明材料》中关于兴**医院与长**公司之间签约经过及《合同》的签订情况，最终认定涉案工程的承包方为长**公司（后将权利义务转让给了吉**公司），证据采信并无不当。东**司申请再审称其与兴**医院之间存在工程承包合同关系，缺乏证据支持。

综上，东**司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回长春东**限公司的再审申请。

裁判日期

二〇一五年十一月三日