北京**有限公司与陈**劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人北京**有限公司(以下简称五棵松饭店)与被上诉人陈**劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第9018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月21日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

五棵松饭店在一审中起诉称：2013年2月1日，陈**入职我公司。2013年5月，因陈**煽动闹事并要挟、煽动怠工，我公司与其解除合同。现我公司不服仲裁裁决，诉至法院，要求判令我公司无需支付：1、2013年7月8日至2013年12月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额40793.1元；2、2013年1月1日至2014年5月20日期间延时加班工资29562.07元；3、2013年1月1日至2014年5月20日期间未休年假工资4413.79元；4、违法解除劳动关系赔偿金47382.9元。本案的诉讼费由陈**负担。

一审被告辩称

陈**在一审中答辩称：我同意仲裁裁决，不同意五棵松饭店的诉讼请求。

一审法院查明

一审法院经审理查明：陈**在五棵松饭店的2013年1月起月工资标准为7000元，自2014年1月起涨至每月8000元。五棵松饭店每月以银行转账形式支付陈**上个自然月工资。陈**正常工作至2014年5月23日，五棵松饭店支付工资至2014年5月23日。另查，五棵松饭店未支付过加班工资，亦未给陈**缴纳社会保险。北京**有限公司(以下简称金**公司)注册成立于2010年5月24日，于2014年9月24日经工商部门核准注销。

陈**主张，2011年11月1日，其入职金**公司，工作地点就在五棵松饭店餐厅，任副厨师长。2013年1月1日，其入职五棵松饭店，工作地点及工作内容没有变化。其不清楚五棵松饭店与金**公司的关系。其与五棵松饭店未签订书面劳动合同。其工作时间：执行综合计算工时工作制；每天9时15分至14时，16时15分至21时，包含吃饭时间40分钟；每周工作6天，休息日不固定，周一至周五任选一天休息，法定节假日不休息；每天加班1小时。2014年5月23日，五棵松饭店以其带头闹事为由解除劳动关系，但其并不存在带关闹事的情形，其认为是五棵松饭店违法解除劳动关系。另外，其每年应享受5天年假。2013年1月的工资是现金支付的。

陈**为证明其主张，提供银行交易记录。该记录显示陈**2013年3月至2014年5月期间工资支付情况。五棵松饭店认可该证据的真实性。陈**提供餐饮部员工工作餐时间及考勤标准现行办法。该办法显示：岗位工作时间正常岗上午9：30-14：00，下午16：40-21：00；月休息4天，原则上不允许连休；工作餐时间早餐8：50-9：20，午餐13：40-14：20，晚餐20：40-21：20。五棵松饭店认可该证据的真实性。

五棵松饭店主张，陈**在入职其公司前，在金**公司工作，具体职务不清，工作地点是其公司餐厅。2013年2月1日，陈**入职其公司。2010年7月1日至2012年12月31日期间，其公司将餐厅出租给金**公司。2014年1月1日，其公司与陈**签订劳动合同，合同期限自当日至2015年12月31日。陈**工作时间：执行综合计算工时工作制；每天10时30分至13时30分，16时30分至8时30分，吃饭时间为1小时；每周工作6天，休息日不固定；法定节假日不休息。2014年5月23日，由其公司提出，经与陈**协商一致，双方解除劳动关系。另外，陈**自2014年3月1日起每年应享受5天年假。

五棵松饭店为证明其主张，提供其公司与陈**签订的劳动合同。该合同乙方签字处显示有“陈**”字样。陈**不认可该证据的真实性，表示签名不是其本人签署。同时，陈**提供北京**定中心出具的司法鉴定意见书。该意见书中鉴定意见为：劳动合同中“陈**”签名字迹与样本上“陈**”签名字迹不是同一人书写。五棵松饭店认可鉴定意见书的真实性。五棵松**港公司与陈**签订的劳动合同。该劳动合同显示：合同期限自2011年11月1日至2012年12月31日。陈**认可该证据的真实性。五棵松饭店提供实行特殊工时制度的手续。该手续中未显示有厨师岗位。五棵松饭店提供餐饮部员工行为规范及规章制度及承诺书。该制度显示：员工不得拉帮结派，搞小团体，互相攻击，要挟煽动怠工、罢工风潮或从事非法活动，如有违反轻者负激励处理，激励金额500-2000，重者解雇处理。该承诺书载明：本人已参加公司的入职培训，认真学习了员工手册和公司各项规章制度的所有内容，并完全同意上述规章制度和员工手册的内容。该承诺书中显示有“陈**”字样的签名。陈**不认可上述证据的真实性，表示承诺书中的签名不是其本人签署。五棵松饭店提供《解除劳动合同通知书》。该通知书载明：陈**，因你在工作期间带领餐厅后厨各档口负责人到总经理办公室煽动闹事，情节特别严重，公司决定于2014年5月20日与你解除劳动关系。陈**认可该证据的真实性。五棵松饭店提供《解除劳动合同证明书》。该证明书载明：兹有本单位职工陈**，于2014年5月20日与我单位解除劳动关系，在我单位工作期间工资已结清，与我单位已无任何劳动纠纷。在该证明书离职人签字处显示有“陈**”字样的签名。陈**不认可该证据的真实性。同时，陈**提供北京**定中心出具的司法鉴定意见书。该意见书中鉴定意见为：《解除劳动合同证明书》中“陈**”签名字迹与样本上“陈**”签名字迹不是同一人书写。五棵松饭店认可鉴定意见书的真实性。五棵松饭店提供证人杨*的证言。该证人证明：其是五棵松饭店总经理；2014年5月中旬一天，陈**带领三个年轻厨师拿着菜筐到其办公室，将菜筐扔在其办公室及办公桌上，说菜的质量不行，没法收，活儿没法干了。其当时让他们去找部门领导反映，他们情绪激动。因陈**的行为造成后果比较恶劣，其询问公司人事及劳资人员根据法律规定应如何处理，他们答复可以解除劳动合同。陈**不认可证人证言的真实性，表示其是向杨*正常反映情况，不存在煽动闹事的情形。

2014年5月23日，陈**以要求五棵松饭店支付加班工资为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，2014年7月7月增加请求，要求五棵松饭店支付未续签劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动关系赔偿金、未休年假工资，仲裁委员会裁决如下：1、五棵松饭店向陈**支付2013年7月8日至2013年12月31日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额40793.1元；2、五棵松饭店向陈**支付2013年1月1日至2014年6月20日期间延时加班工资29562.07元；3、五棵松饭店向陈**支付2013年1月1日至2014年5月20日期间未休年假工资4413.79元；4、五棵松饭店陈**支付违法解除劳动关系赔偿金47382.9元；5、驳回陈**的其他申请请求。五棵松饭店不服上述裁决，在法定期限内向一审法院提起了诉讼。

一审法院认为

一审判决认为：关于陈**的入职时间。五棵松饭店作为劳动关系中负有管理责任的用人单位一方，理应就陈**的入职时间承担举证责任，现五棵松饭店所提供的劳动合同所显示的入职时间与五棵松饭店所主张的入职时间不一致，该证据不足以证明陈**的入职时间，故五棵松饭店应当承担举证不足的法律后果。五棵松饭店提供的陈**与金**公司签订的劳动合同的合同期限及五棵松饭店自述的其公司与金**公司租赁合同的期限，与陈**所述的入职时间基本相符，故一审法院采信陈**的主张，即入职时间为2013年1月1日。

关于工龄连续计算一节。陈**所主张入职金**公司的时间，与劳动合同所显示的合同起始时间一致，故一审法院采信陈**的主张。鉴于陈**在金**公司的工作地点及工作内容，与陈**在五棵松饭店的工作地点及工作内容没有变化。加之，陈**在与金**公司解除劳动关系后直接入职五棵松饭店，五棵松饭店未提供证据证明金**公司向陈**支付过解除劳动关系经济补偿金，故陈**在金**公司的工龄应与陈**在五棵松饭店的工龄连续计算。

关于未签订劳动合同二倍工资差额一节。五棵松饭店未按照法律规定与陈**签订劳动合同，理应支付陈**2013年6月27日至2013年12月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额。

关于加班费一节。根据双方均认可的餐饮部员工工作餐时间及考勤标准现行办法中所显示的工作时间及就餐时间，一审法院认定陈**工作时间为：每天工作490分钟，每周工作6天。依照该工作时间核算，陈**存在加班的情形，而五棵松饭店未支付相应的加班工资，故陈**要求五棵松饭店支付平日延时加班工资的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。现仲裁裁决所确定的金额，并未高于法定标准，一审法院予以确认。

关于未休年假工资一节。由于陈**有工龄连续计算，故一审法院认定陈**自2013年1月1日起每年应休年假5天。五棵松饭店在2013年1月1日至2014年6月23日期间未安排陈**休年假，理应支付上述期间未休年假工资。

关于解除劳动合同一节。五棵松饭店给陈**出具的《解除劳动合同证明书》中明确显示其公司以陈**煽动闹事为由与陈**解除劳动关系。现五棵松饭店虽主张由其公司提出，双方经协商一致解除劳动关系，但针对该主张，五棵松饭店并未提供相应的证据证明，故一审法院对于五棵松饭店的主张，不予采信。一审法院认定《解除劳动合同通知书》的真实性及证明效力。庭审中，五棵松饭店针对解除劳动关系的理由，仅提供了证人杨*的证言，该证人系×的总经理，与五棵松饭店存在利害关系，在五棵松饭店未提供其他旁证材料予以佐证的情况下，该证人证言不足以证明解除劳动关系的理由成立，而陈**亦否认其存在煽动闹事的情形。在此情况下，五棵松饭店与陈**解除劳动关系，缺乏相应的事实依据，不符合法律规定的劳动关系解除条件，已构成违法解除，故五棵松饭店理应按照陈**的工资标准及工作年限支付违法解除劳动关系赔偿金。

据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，判决如下：一、北京**有限公司于本判决生效后十日内支付陈**二○一三年七月八日至二○一三年十二月三十一日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额三万九千八百四十四元五角二分。二、北京**有限公司于本判决生效后十日内支付陈**二○一三年一月一日至二○一四年五月二十日期间平日延时加班工资二万九千五百六十二元零七分。三、北京**有限公司于本判决生效后十日内支付陈**二○一四年一月一日至二○一四年六月三十日期间未休年假工资三千九百五十四元零二分。四、北京**有限公司于本判决生效后十日内支付陈**违法解除劳动关系赔偿金四万二千八百八十五元。如果北京**有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

五棵松饭店不服一审法院上述民事判决，向本院提出上诉。其主要上诉理由为：原判决认定事实不清，证据不足、适用法律错误。五棵松饭店没有向陈**发放过2013年1月份工资，因此不可能提供任何证据，一审判决认定陈**在五棵松饭店的入职时间为2013年1月1日缺乏证据支持，属于认定事实错误，其正式入职时间应为2013年2月1日；北**港公司与五棵松饭店为两家独立经营、自负盈亏的企业，一审判决认定陈**的工龄从其自行主张入职北京金松港开始连续计算工龄缺乏证据支持；双方当事人约定的工作时间为综合计算工时，不存在加班，陈**也没有提供其加班事实的证据，一审判决判令五棵松饭店支付其入职以来的加班费证据不足；五棵松饭店不存在违法解除劳动合同的情形，原判决判令五棵松饭店支付陈**违法解除劳动关系赔偿金没有事实依据，显失公正。五棵松饭店不应向其支付违法解除劳动合同赔偿金。

被上诉人辩称

陈**同意一审判决，针对五棵松饭店的上诉理由答辩称：不同意五棵松饭店的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理公正，要求维持一审判决。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实还有双方当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。

本院认为

本院认为：本案双方当事人发生争议的焦点之一是陈**的入职时间及工龄应否连续计算问题。对此本院作出如下分析：五棵松饭店作为劳动关系中负有管理责任的用人单位一方，依据相关规定，理应就陈**的入职时间承担举证责任，现五棵松饭店所提供的劳动合同所显示的入职时间与五棵松饭店所主张的入职时间不一致，该证据不足以证明陈**的入职时间，故五棵松饭店应当承担于己不利的法律后果。五棵松饭店在一审中自述的其公司与金**公司租赁合同的期限，与陈**所述的入职时间基本相符，故一审法院采信陈**的主张，即入职时间为2013年1月1日并无不妥。

关于工龄连续计算一节。陈**自述其入职金**公司的时间，金**公司并未注册成立，不具有建立劳动关系的主体资格，故一审法院认定陈**于2010年5月24日入职金**公司。鉴于陈**在金**公司的工作地点及工作内容，与陈**在五棵松饭店的工作地点及工作内容没有变化。加之，陈**在与金**公司解除劳动关系后直接入职五棵松饭店，五棵松饭店未提供证据证明金**公司向陈**支付过解除劳动关系经济补偿金，故陈**在金**公司的工龄应与陈**在五棵松饭店的工龄连续计算。

双方当事人发生争议的焦点之二是，加班费争议。根据双方在一审中均认可的餐饮部员工工作餐时间及考勤标准现行办法中所显示的工作时间及就餐时间，一审法院认定陈**工作时间为：每天工作490分钟，每周工作6天，法定节假日不休息。依照该工作时间核算，陈**存在加班的情形，而五棵松饭店未支付相应的加班工资，故陈**要求五棵松饭店支付平日延时及法定节假日加班工资的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。现仲裁裁决所确定的金额，并未高于法定标准，一审法院予以确认是正确的。

双方当事人发生争议的第三个焦点是：双方解除劳动关系的原因及应否支付违法解除劳动合同赔偿金争议。对此，本院进一步认为，根据五棵松饭店给陈**出具的《解除劳动合同证明书》中明确显示，该公司以陈**煽动闹事为由与陈**解除劳动关系。五棵松饭店虽主张由其公司提出，双方经协商一致解除劳动关系，但针对该主张，五棵松饭店并未提供相应的证据证明，故一审法院对于五棵松饭店的主张不予采信并无不当。一审庭审中，五棵松饭店针对解除劳动关系的理由，仅提供了证人杨*的证言，该证人系×的总经理，与五棵松饭店存在利害关系，在五棵松饭店未提供其他旁证材料予以佐证的情况下，该证人证言不足以证明解除劳动关系的理由成立，而陈**亦否认其存在煽动闹事的情形。在此情况下，五棵松饭店与陈**解除劳动关系，缺乏相应的事实依据，不符合法律规定的劳动关系解除条件，已构成违法解除，故五棵松饭店理应按照陈**的工资标准及工作年限支付违法解除劳动关系赔偿金。

综上，一审判决正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费五元，由北京**有限公司负担（已交纳）。

二审案件受理费十元，由北京**有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一五年八月十四日