国家知**审委员会与深圳市**有限公司其他二审行政判决书

审理经过

上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）、深圳**有限公司（简称天**司）因集成电路布图设计撤销行政纠纷一案，不服北京**人民法院（2012）一中知行初字第47号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月7日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月29日公开开庭进行了审理。上诉人专利复审委员会的委托代理人孟*、田*，上诉人天**司的委托代理人李*、任*，被上诉人深圳市**有限公司（简称明微公司）的委托代理人孙*、石*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

本案涉及名称为“（MW7001）SM9935B”、设计号为08500671.8的集成电路布图设计（简称本布图设计），权利人为明微公司。2009年8月3日，天**司向专利复审委员会提交意见陈**，提出撤销本布图设计的意见。2011年5月27日，专利复审委员会作出第2号集成电路布图设计撤销案件审查决定（简称第2号决定），撤销本布图设计专有权。明微公司不服第2号决定，向北京**人民法院提起行政诉讼。

一审法院认为

北京**人民法院认为：明**司关于专利复审委员会作出第2号决定程序违法的主张缺乏事实和法律依据，不能成立。本布图设计虽然登记了创作完成日和商业利用日，但上述日期均为明**司自行申报，并无相应证据佐证，无法确认在上述日期本布图设计是否已经完成。在明**司未能提交证据证明本布图设计实际创作完成日的情况下，只能将其申请日（即2008年12月9日）推定为创作完成日。专利复审委员会在第2号决定中以TM9936芯片于本布图设计的“首次商业利用日以及申请日”之前销售为由将其作为现有集成电路布图设计评价本布图设计的独创性，并未明确其具体的判断依据，且以销售是否早于本布图设计的首次商业利用日作为TM9936芯片能否作为现有集成电路布图设计的判断标准亦有不当，故对此予以纠正。本案中，应以本布图设计的申请日作为判断其是否具有独创性的时间点，用于评价其独创性所使用的已有的集成电路布图设计或常规设计应当在该时间以前在国内外为公众所知。

天**司提交的证据4-1、5-1、5-4可以证明天**司委托中纬积**有限公司（简称中**司）生产型号为TM9936的集成电路晶圆片，并于2007年3月、5月从中**司购买了集成电路晶圆片；证据2-1、3-1可以证明天**司于2007年9月3日向深圳**有限公司（简称北**司）销售了型号为TM9936的集成电路。结合上述证据，可以证明天**司在本布*设计申请日前销售了TM9936型号的集成电路，故TM9936型号集成电路的布*设计可以用于评价本布*设计的独创性。天**司提交的证据1-3为其于2009年2月26日在后申请的第09500108.5号集成电路布*设计专有权的布*设计（简称108号布*设计）。天**司提交的在本布*设计申请日前生产、销售TM9936集成电路芯片的证据中仅证据4-1中**司出具的证明函中附有图样，其余证据均未反映TM9936芯片的布*设计。证据4-1中**司出具的证明函性质为证人证言，在无相应证据佐证的情况下，仅凭中**司的陈述不足以证明其在本布*设计申请日前为天**司加工的集成电路与该函中附图一致。而且，证据4-1所附示例图样并非掩膜版图，而可能是芯片实物图，也可见该证明函表述存在错误。因此，天**司提交的证据不能证明其在本布*设计申请日前销售的TM9936集成电路芯片的设计与证据4-1中的附图一致。由于证据4-1的图样不清晰，未体现该集成电路不同层的具体设计，无法从其图样内容判断是否与108号布*设计各层分别相同。而从证据4-1和108号布*设计的比较来看，两者的文字标识不同。故无论证据4-1中的图为某一层的布*还是多层图样的叠加，均不能与108号布*设计相对应。天**司在申请108号布*设计登记时未登记首次商业利用日，由于首次商业利用日决定了布*设计能否受保护以及受保护的期限，未投入商业利用系对布*设计专有权人有利的事实，天**司主张申请日前未投入商业利用，应当承担相应的不利后果，该主张亦可佐证天**司在108号布*设计申请登记之前销售的集成电路的布*设计与108号布*设计不同。因此，天**司提交的证据不能证明天**司在本布*设计申请日前销售的集成电路的布*设计与108号布*设计相一致。专利复审委员会关于早于本布*设计的首次商业利用日以及申请日之前销售的TM9936芯片的布*设计与108号布*设计相一致的认定错误，予以纠正。

因此，现有证据不能证明108号布*设计在本布*设计申请日前已经公开，不能用于评价本布*设计的独创性。专利复审委员会依据108号布*设计图样评价本布*设计的独创性缺乏事实和法律依据。

综上，依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，北京**人民法院判决：撤销专利复审委员会作出的第2号决定。

上诉人诉称

专利复审委员会、天**司均不服原审判决，向本院提起上诉，均请求撤销原审判决，维持第2号决定。专利复审委员会的上诉理由为：1、证据5-1、5-4与证据4-1之间存在关联性，其反映的内容可以互相印证；2、通过对证据4-1中显示的TM9936芯片的布*设计与108号布*设计是一致的，可以用来评价本布*设计的独创性；3、本布*设计不具备独创性。天**司的上诉理由为：1、108号布*设计与证据4-1所示是一致的；2、0710c系仅供内部测试所用的小版本号，对布*设计没有影响或影响微小；3、TM9936芯片在2007年久已经销售；4、TM9936的布*设计从在先销售到申请登记后都未发生变化；5、原审判决适用法律错误。

明**司服从原审判决。

本院查明

经审理查明：本布图设计系名称为“（MW7001）SM9935B”的集成电路布图设计（整体布局概貌图见附图一），由明微公司于2008年12月9日向国家知识产权局申请登记，申请号为08500671.8，创作完成日为2008年7月7日，首次商业利用日为2008年11月18日。国家知识产权局于2009年7月15日进行了专有权登记公告。

2009年8月3日，天**司向专利复审委员会提交意见陈**，提出撤销本布图设计的意见。专利复审委员会收到天**司的意见陈**及证据后，决定启动对本布图设计的撤销程序，并于2009年8月6日向天**司和明**司发出集成电路布图设计进入撤销程序通知书。

在专利复审委员会审查期间，天**司分别于2009年8月3日、2009年8月6日、2009年8月28日、2010年1月27日、2010年3月20日向专利复审委员会提交了9份、8份、5份、1份、9份证据。其中：

证据1-3为第09500108.5号集成电路布*设计登记材料（即108号布*设计），该布*设计名称为“TM9936”，由天**司于2009年2月26日向国家知识产权局申请登记，申请号为09500108.5，创作完成日为2007年1月18日，未登记首次商业利用日；登记材料中显示，各层叠加后的整体布局图的左上角文字标识图样为“天微TitanmicroEC0701bc”，金属层的左上角文字标识图样为“0701c”，多晶层的左上角文字标识图样为“0701b”（整体布局图、金属层和多晶层布*见附图二）；

证据2-1为04237964号增值税发票和供货及购销合同。增值税发票由天**司开具给北**司，开票日期为2007年9月3日，货物为电路，规格型号为9936。合同的需方为北**司，供方为天**司，签订日期为2007年9月3日，货物名称为集成电路，品牌为TM；

证据3-1为银行进账单，出票人为北**司，收款人为天**司，日期为2007年9月4日，加盖有交通银行深圳学府支行业务受理章；

证据4-1为两份证明函。第一份为中**司于2010年1月5日出具，称该公司受天**司委托，于2007年3月25日至2008年11月6日期间采用函中所示掩膜版为其加工生产500片左右6英寸积体电路晶圆片（约125万颗芯粒），2008年11月7日该批掩膜版及产线产品交接至宁波比**限公司（简称比**公司），客户掩膜版编号为SN00389B，客户产品名称为TA0701B（对应的外部型号为TM9936），管芯上文字标识图样为“天微TitanmicroEC0701b”，由函中所附掩膜版示例图样可见管芯上文字标识图样位于左上角（该图见附图三）；第二份为比**公司于2010年1月5日出具，称该公司受天**司委托，于2008年11月7日从中**司接收到函中所示掩膜版，并于2009年2月27日至2009年12月21日期间采用该掩膜版为其加工生产240片6英寸集成电路晶圆片，客户掩膜版编号为SN00389B，客户产品名称为TA0701B（对应的外部型号为TM9936），管芯上文字标识图样为“天微TitanmicroEC0701b”，由函中所附掩膜版示例图样可见管芯上文字标识图样位于左上角；

证据5-1为两份晶圆采购订单，需方为天**司，供方为中纬公司，签订时间分别为2007年3月29日和2007年5月30日，涉及的产品名称为TA0701B，型号为TA0701B-W；

证据5-4为三张宁波增值税专用发票，编号分别为No.03307258、No.03890876、No.01703906，均由中**司开具给天**司，开票日期分别为2007年3月30日、5月29日、5月31日，货物为集成电路原片（处理器及控制器用）。

明**司分别于2010年1月27日、2010年6月23日向专利复审委员会提交了共4份证据。其中：反证1为深圳国**限公司（简称国**司）于2003年11月21日出具的授权书；反证2为国**司于2005年5月6日出具的授权书；反证3为MW7001文档；反证4为宜智发科技（深**限公司出具的明**司芯片对比测试报告。

2011年5月27日，专利复审委员会作出第2号决定，认为：

一、关于天**司于2007年9月3日在先销售的型号为9936的TM品牌集成电路芯片的布*设计与108号布*设计是否一致的问题

证据4-1中显示的TM9936掩模板图样中的芯片logo标识为0701b，而108号布*设计图样中显示的芯片logo标识有0701bc、0701b、0701c，虽然二者不完全相同，但经核实发现造成上述芯片logo标识不完全相同的原因在于：证据4-1中的图为通过对实物拍照获得的图片，而108号布*设计的图纸为打印出来的各个层的图，由于前者无法分层，所以只能体现出某一层的芯片logo标识，而108号布*设计图样是分层打印的图，所以能显示出c所在的层；此外，通过对证据4-1中显示的掩模板图样和108号布*设计的芯片logo标识为0701b的布*设计图样相对比，从版图布局上看，没有发现二者存在实质差异。

按照本领域技术人员对集成电路布图设计行业惯例的掌握，一般情况下，为了便于研发的编号分类以及对外的销售统一，同一型号的集成电路芯片功能和布图设计相一致，布图设计如果存在大幅度改版，其型号通常会相应发生变化。首先，明**司明确表示光盘1与光盘2中的图像内容相同，由此可以看出，本布图设计自其申请日以来至今没有发生过变化。其次，明**司提交的反证4是其自行委托的公司对其自己产品进行反向剖析所得到的验证报告，在没有其他证据佐证的情况下，不能单独证明其待证事实。再者，反证4也并未直接指向型号为TM9936的集成电路芯片在先销售与在后申请存在布图设计不一致的情形。

综上，早于本布*设计的首次商业利用日以及申请日之前销售的TM9936芯片的布*设计构成本布*设计的现有集成电路布*设计，其布*设计与其在后申请的108号布*设计相一致。因此，在后申请的108号布*设计图样可以作为在先销售的TM9936芯片的布*设计图样用于评价本布*设计独创性。

二、关于本布图设计是否具备独创性的问题

（一）本布图设计与现有集成电路布图设计的比较

对于本布*设计与108号布*设计的相同部分，鉴于本布*设计在创作时存在接触在先销售的TM9936芯片的布*设计的可能性，相同的部分不能作为本布*设计的创作者自己的智力劳动成果。因此，在评价独创性时，对于二者相同的部分，不再考虑其是否给本布*设计带来独创性贡献。

对于明**司提交的反证1和反证2为两份授权书，授权方与明**司之间存在明显利害关系，且授权书的出具单位未出庭接受质询，因此在没有其他证据佐证的情况下，反证1和反证2不能直接作为认定事实的依据。其次，反证1和反证2中所显示的授权产品并未涉及本布图设计SM9935B，与本布图设计没有任何关联性。再次，反证3为明**司所称其公司内部研发资料，在天**司对其真实性产生质疑的情况下，明**司并未对其真实性进行证明，且上述研发资料中涉及的SM9935B芯片与上述授权委托书中的内容没有任何关联性。因此，对反证1、2、3不予采信，对于明**司所称本布图设计系其根据原来的产品独立研发出来的主张不予支持。

（二）确定两者之间的设计区别部分

二者之间存在下述8个设计区别部分：（1）电压采样模块3中的电容相对位置和形状不同；（2）电流采样模块4中的电路位置、电容大小和形状不同；（3）周围接垫模块5中的右侧部分的布局排布不同；（4）A／D转换模块1中的模拟电路设计不同；（5）电压采样模块3和电流采样模块4中的三通道一致性问题；（6）电压采样模块3和电流采样模块4中的多晶层及金属层的设计不同；（7）晶振电路设计不同；（8）各模块接触孔数目增多的差异。

（三）判断上述区别设计是否为公认的常规设计

（1）关于电压采样模块3中的电容相对位置和形状的不同。虽然，本布图设计的电压采样模块3中的电容位于该模块右上侧，而TM9936的电容位于模块5的上侧中部，且二者电容形状略有不同。但是，上述差异是由于二者生产工艺的不同而做的常规设计选择不同所带来的。具体而言，TM9936采用较大的生产工艺，芯片内部各模块占用较大的面积，外围PAD之间就会形成一部分空余面积；对于本布图设计来说，由于采用较小的生产工艺，芯片内部的各模块占用相对较小的面积，内部有较多的空余部分。因此，对于集成电路布图设计者来说，根据公知的面积优化原则，针对TM9936，将模块3中的电容就近放在PAD模块5的上侧中部，就可以充分利用PAD之间的空余部分，从而减小芯片内部的面积；而针对本布图设计，如果再占用外围PAD之间的面积，就会导致整个芯片面积的增加，为了充分利用芯片内部的面积从而从整体上减小芯片面积必然会将模块3中的电容放置在芯片内部，这属于公认的常规设计。

（2）关于电流采样模块4中的电路位置、电容大小和形状的不同。虽然二者在电流采样模块4中的电路位置不同、电容大小和形状方面略有不同。但是，上述区别依然是由于二者生产工艺的不同而做的常规设计选择不同所带来的。具体而言，TM9936由于采用较大的生产工艺，芯片内部各模块占用较大的面积，外围PAD之间就会形成一部分空余面积；对于本布图设计来说，由于采用较小的生产工艺，芯片内部的各模块占用相对较小的面积，内部有较多的空余部分。因此，对于集成电路布图设计者来说，根据公知的面积优化原则，针对TM9936，将模块4中的电路部分放在PAD模块5的右下侧，就可以充分利用PAD之间的空余部分，从而减小芯片内部的面积；而针对本布图设计，如果再占用外围PAD之间的面积，就会导致整个芯片面积的增加，为了充分利用芯片内部的面积从而从整体上减小芯片面积必然会将模块4中的电路部分放在芯片内部即模块4的中部，这属于公认的常规设计。同理，对于模块4中的电容大小和形状的不同，亦是由于生产工艺的不同所导致的，电容的特征参数即单位面积电容的大小也不相同，根据模块1、2、4摆放位置以及芯片整体布局的需要，也将导致电容形状的不同，这对于集成电路布图设计者来说，属于公认的常规设计。

（3）关于周围接垫模块5中的右侧部分的布局排布不同。通过其布图来看，模块5右侧中部的布局不同，主要是由于两者采用不同的生产工艺，电容的特征参数即单位面积电容的大小也不相同，从而相同电容值的电容所占的面积也不相同，根据电容面积的大小以及面积优化原则重新进行排布和连线对于集成电路布图设计者来说属于公认的常规设计。

（4）关于A／D转换模块1中的模拟电路设计不同。模拟电路设计的不同之处仅在于连接方式的不同，TM9936采用多晶硅层直接相连的方式，本布图设计采用通过金属层转换连接。多晶硅的电阻率相比金属连线的电阻率要大得多，因此，避免使用长距离多晶硅作为连线以减小输入电阻属于常规设计。由于TM9936的两个多晶硅在纵向上距离较短，所以即使采用金属层转换连接方式也不会对输入电阻产生大的变化。而本布图设计所需要连接的两个多晶硅在纵向上距离较长，对于集成电路布图设计者来说，避免使用长距离的多晶硅作为连线使用属于常规设计。而且，为了保证多晶硅以及金属连线走线方向的一致性，也应该使用金属层在纵向连接两个多晶硅栅极。

（5）关于电压采样模块3和电流采样模块4中的三通道一致性问题。对于集成电路布图设计者来说，根据公知的信号匹配原则，设计者会尽可能减少各相通道的连线长度和拐角，以力求各相通道匹配一致，“直线”布局是设计者追求的最佳设计效果，这属于公认的常规设计。对于TM9936而言，其各相通道在方向上也是一致的，仅仅在连线长度上有所不同，这主要是由于工艺尺寸的差别，导致TM9936和本布图设计的模块1、3、4中的元件尺寸不同，从而造成上述布局的差异。

（6）关于电压采样模块3和电流采样模块4中的多晶层及金属层的设计不同。首先，多晶层的不同主要是因为本布图设计的栅极采用公认的常规设计“叉指结构”，为了降低集成电路生产过程中的系统失配而采用“叉指结构”这种常规设计手段，对于集成电路布图设计者来说是熟知的，不需要花费任何智力劳动；其次，多晶层的布局结构与金属层的布局结构相互对应的关系对于集成电路布图设计者来说是不言而喻的，因此，多晶层的不同必然会导致金属层的布局结构不同；再次，对于右下角电路有源区的形状不同，晶体管的有源区采用这种形状也属于常规设计。对于模块3中有源区，本布图设计与TM9936芯片的布图设计NMOS晶体管的有源区在形状上是相同的，都是或形，区别在于涉案布图的有源区红色边缘相对于TM9936芯片的布图设计来说缩进量更大。这主要是由于采用了不同的工艺尺寸，晶体管栅极的沟道长度变短，在晶体管宽长比不变的情况下，沟道宽度也变小，从而有源区的宽度变小，导致有源区更向右缩进。对于PMOS晶体管来说，由于相同的原因，有源区的宽度也相应变小，另外，为了保证NMOS晶体管和PMOS晶体管之间连线不出现拐角，PMOS晶体管有源区的形状采用和NMOS晶体管相同的形状，从而可以保证晶体管之间连线的一致性，这属于常规设计。

（7）关于晶振电路设计的不同。两者的晶振电路器件数量相同，差别仅仅在于本布*设计右侧几个晶体管摆放位置的不同，根据整体布局的不同以及所可以放置该电路的面积、形状的不同改变电路中某些器件的摆放位置属于公认的常规设计。上述摆放位置的改变对该模块的布*设计整体并未带来任何实质上的变化。本布*设计在进行布*设计登记时提交的晶振电路图与TM9936的晶振电路图相比较，两者在电路结构以及版图设计上完全一致。通过比较本布*设计与108号布*设计的晶振电路发现，两者除了由于生产工艺不同而引起的晶体管尺寸的不同之外，在晶体管的数量、器件的位置、连接关系以及接触孔的布置上几乎完全相同。

（8）关于各模块接触孔数目增多的差异。对于集成电路布图设计者来说，为了保证P型衬底的更好的接地以及使N阱中各个区域的电压保持一致性，在电源线和地线上增加接触孔属于常规设计。

因此，上述设计区别部分均为公认的常规设计，其均未给本布图设计带来独创性的贡献。

纵观本布图设计整体而言，其相对于TM9936的差异，主要是由于工艺尺寸的差异而直接或间接导致的。对于集成电路布图设计者而言，在生产工艺条件允许的情况下，必然会优先遵循布图设计领域中的公认的相关设计原则，诸如面积优化原则、信号匹配原则，随着工艺尺寸的日趋减小，通过公认的常规设计的简单替换，来尽可能满足上述公认的设计原则。本布图设计仅是在TM9936的基础上，根据制造工艺的差异而利用公认的常规设计选择而做出的简单的布局调整，这不需要集成电路布图设计者付出相应的智力劳动。

综上，本布图设计相对于TM9936不具有《集成电路布图设计保护条例》（简称布图设计条例）第四条规定的独创性。据此，专利复审委员会作出第2号决定，撤销本布图设计专有权。

上述事实，有第2号决定、本布图设计登记材料、明微公司和天**司在专利复审委员会审查阶段提交的证据及当事人陈述等在案佐证。

本院认为

本院认为：本案的核心问题在于现有证据是否能够证明TM9936芯片的布*设计与第108号布*设计是相同的布*设计。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

天**司提交的在本布图设计申请日前生产、销售TM9936集成电路芯片的证据中仅证据4-1中**司出具的证明函中附有图样，其余证据均未反映TM9936芯片的布图设计。证据4-1中**司出具的证明函性质为证人证言，在无其他证据佐证的情况下，仅凭中**司的陈述不足以证明其在本布图设计申请日前为天**司加工的集成电路与该函中附图一致。此外，该函中称所附图样为掩膜版图样，这与事实不符。依据集成电路的制作工艺，为了通过光刻把电路版图信息转移到晶片上，需要将版图分解为不同类型的层，如n阱层、有源区层、多晶层、金属层等，每层的图形通过电子束写在透明玻璃上分别形成各层的掩膜版。但证据4-1图中可见其中的PAD顶层周边多个方形区域上有圆形黑点，依据集成电路领域的一般技术知识，该圆形黑点一般为芯片实物封装时经过键合后留下的痕迹，掩膜版是单层结构，即使多层叠加，也不应当存在上述圆形黑点。故证据4-1所附示例图样并非掩膜版图，而可能是芯片实物图，也可见该证明函表述存在错误。因此，天**司提交的证据不能证明其在本布图设计申请日前销售的TM9936集成电路芯片的设计与证据4-1中的附图一致，应当承担举证不能的后果。

由于证据4-1的图样不清晰，只能反映所示层电路的大致布局，未体现该集成电路不同层的具体设计，无法从其图样内容判断是否与108号布*设计各层分别相同。而从证据4-1和108号布*设计的比较来看，证据4-1所附图样中管芯上文字标识为“天微TitanmicroEC0701b”，而108号布*设计多层叠加后的图样中文字标识为“天微TitanmicroEC0701bc”，两者的文字标识不同。即使认为上述差异系因证据4-1无法分层，只能体现某一层的标识所致，由于108号布*设计中上述文字标识存在于金属层和多晶层，金属层位于管芯顶层，顶层金属应具有相同的物理反光特性，如证据4-1的图样与108号布*设计相对应，则在证据4-1中能显示出“0701”时，其后面的“c”也必然同时呈现，而在证据4-1中并未体现出“c”；108号布*设计中带有标识“0701b”的为多晶层，而108号布*设计中多晶层的布*与证据4-1的图样内容明显不同，故无论证据4-1中的图为某一层的布*还是多层图样的叠加，均不能与108号布*设计相对应。天**司在申请108号布*设计登记时未登记首次商业利用日，由于首次商业利用日决定了布*设计能否受保护以及受保护的期限，未投入商业利用系对布*设计专有权人有利的事实，天**司主张申请日前未投入商业利用，应当承担举证不能的不利后果，该主张亦可佐证天**司在108号布*设计申请登记之前销售的集成电路的布*设计与108号布*设计不同。因此，天**司提交的证据不能证明天**司在本布*设计申请日前销售的集成电路的布*设计与108号布*设计相一致。至于明微公司是否在本布*设计申请日之后对其设计进行过改变与天**司生产的集成电路的设计是否发生过变化之间并无关联。专利复审委员会关于早于本布*设计的首次商业利用日以及申请日之前销售的TM9936芯片的布*设计与108号布*设计相一致的认定错误，原审法院予以纠正是正确的。

因此，现有证据不能证明108号布*设计在本布*设计申请日前已经公开，不能用于评价本布*设计的独创性。专利复审委员会、天**司关于TM9936芯片的布*设计与108号布*设计相一致的上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。专利复审委员会及天**司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由国家知**审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知**审委员会、深圳**有限公司各负担五十元（均已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十八日