中国中**团有限公司与新疆**限公司财产损害赔偿纠纷民事判决书

审理经过

原告中国中**团有限公司（以下简称中铁建设公司）与被告新**限公司（以下简称中**公司）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2016年1月21日受理后，依法由审判员李**独任审判，于2016年3月15日公开开庭进行了审理。原告中铁建设公司的委托代理人刘*、李*，被告中**公司的委托代理人李*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告中铁建设公司诉称，原、被告于2007年8月30日签订《建设工程施工合同》一份及《补充协议》，约定由原告承担被告的一期生产线联合厂房（涂装、总装、焊装车间）工程。合同履行过程中，双方发生争议，导致解除合同关系。2010年12月，原告以建设工程施工合同为由将我公司诉至乌鲁**人民法院，其中一项请求为“要求双方进行工程结算”，针对该请求，乌鲁**人民法院委托鉴定机构对涉案已完工的工程款进行了鉴定，但对于该诉讼请求，乌鲁**人民法院只是提起和进行了鉴定工作，并没有将鉴定工作进行完毕。2012年4月，被告依据上述未完成的司法鉴定书的工程价款金额起诉我公司，要求退还超付的工程款，我公司遂申请对未完成的鉴定进行补充鉴定，法院准许后摇号确定了鉴定机构，并由法院通知我公司先行垫付鉴定费208000元。经鉴定，不存在被告起诉超付工程款的事实，反而确定尚欠工程款未支付。被告为了规避败诉的风险向乌鲁**人民法院撤回起诉，因其撤诉行为导致我公司垫付鉴定费成为明确损失，后公司根据鉴定意见起诉被告支付欠付的工程款，被告不服一审判决，上诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院，现二审判决已经生效，并认定鉴定意见合法有效。因该鉴定费的损失系被告所致，故诉至法院，请求判令被告赔偿我公司因垫付鉴定费所产生的损失208000元；由被告承担本案诉讼费。

被告辩称

被告中通客车公司辩称，鉴定费的性质不属于财产损害赔偿，原告起诉没有法律依据，本案讼争的鉴定费不是我公司违约产生，亦不是侵权产生，《诉讼费交纳办法》第十二条第一款规定，诉讼过程中因鉴定等依法发生应当由当事人负担的费用，根据谁主张、谁举证的原则决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付，因此，原告主张鉴定费没有法律依据。我公司与原告因建设工程施工合同产生纠纷，乌鲁木齐市中级人民院以生效判决的方式确定原告是违约方，原告应当向我方支付违约金；双方前提结算也源于原告未按期完工，故原告应当自行承担鉴定费，原告诉讼请求没有事实依据，理由在于因原告未按期完工，我公司诉至法院，由法院委托鉴定机构进行了评估，评估意见为我公司超付工程款2221725.26元，法院亦判决原告，由其向我公司支付违约金，原告上诉后二审判决已经生效，后我公司依据该鉴定意见起诉原告要求退还超付的工程款，原告申请补充鉴定，法院委托另一鉴定机构进行补充鉴定，之后我公司撤回起诉，因此，双方之间的诉讼源于原告未按照完工，根据过错原则，鉴定费也应当由原告承担，其起诉没有事实依据。本案诉争鉴定费产生在第38号案件审理过程中，如果原告认为第38号案件的裁判有误，也应当针对第38号案件上诉维权，而不是另案起诉，原告未在法定期间上诉，其已经丧失胜诉权利。综上，原告诉讼没有事实及法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。

本院查明

经审理查明，2007年8月30日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告位于乌鲁木齐市高新区北区的一期生产线联合厂房（涂装、总装、焊接车间），合同价款14373416.51元（双方在诉讼中确认被告已付工程款为13733971元）…。双方在履行上述合同过程中产生争议，中**公司遂将中**公司起诉至乌鲁**人民法院，请求解除双方签订的《建设工程施工合同》；双方进行工程结算并由中**公司移交全部施工资料；支付违约金8652797元，诉讼过程中，双方在乌鲁**人民法院通过摇号方式确定由新疆鸿**有限公司对上述工程中的已经完成的工程造价进行鉴定，鉴定意见为已经完成工程量的工程造价为11833282.13元，其中代扣劳动保险费275920.89元（284454.53元下浮3%后）。2010年9月2日，乌鲁**人民法院依法判决解除双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》；中**公司向中**公司交付相关施工资料；中**公司支付中**公司违约金2730949.14元（承担违约金的原因系中**公司未按期交工）。双方均不服该判决，上诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院，2011年8月23日，新疆维吾尔自治区高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。

2012年5月24日，中**公司向乌鲁**人民法院起诉中铁建设公司，请求中铁建设公司返还超付的工程款2221725.26元及利息372786.98元，并承担工程款税费403514.95元或开具工程款发票。诉讼过程中，乌鲁**人民法院委托新疆建**有限公司对上述工程进行了补充鉴定，该公司于2013年10月19日出具鉴定意见为工程总造价17371239.03元，产生鉴定费208000元。2013年11月6日，中**公司申请撤回起诉，乌鲁**人民法院于2013年11月8日作出准予撤回起诉的民事裁定，鉴定费未予处理。

2014年4月10日，中铁建设公司向乌鲁木齐**中**公司，请求中**公司偿还欠付工程款3791833.02元及利息1051443.7元。中**公司反诉要求中铁建设公司返还超付工程款2221725.26元及利息639023.73元；出具已付工程款发票。2014年9月18日，乌鲁**人民法院判决中**公司给付中铁建设公司工程款3383436.72元；驳回中铁建设公司的其他诉讼请求；驳回中**公司的反诉请求。双方均不服该判决，上诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院，2015年10月27日，新疆维吾尔自治区高级人民法院判决撤销上述判决的第二项、第三项；变更上述判决的第一项为中**公司支付中铁建设公司工程欠款3158130.86元；中**公司支付中铁建设公司工程欠款利息（自2010年4月12日至2014年3月31日止，按照中**银行发布的同期同类贷款基准利率计付）；中铁建设公司向中**公司开具已付工程款相应数额的发票；驳回中铁建设公司的其他本诉请求；驳回中**公司的其他反诉请求。

以上事实有（2010）乌中民四初字第7号民事判决书、（2010）新民一终字第176号民事判决书、（2014）乌中民四初字第45号民事判决书、（2015）新民一终字第26号民事判决书及庭审笔录等存卷为证。

本院认为

本院认为，本案双方争议鉴定费系中**公司起诉中铁建设公司过程中，中铁建设公司为维护其利益，在诉讼过程中引入第三方主体来证明中**公司的诉讼请求不合理而先行垫付的费用，因此，该费用系中铁建设公司辅助诉讼的费用，应属于诉讼费的范畴，而非中铁建设公司自行负担的费用。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。因中**公司是在第三方主体即鉴定机构出具鉴定意见，鉴定意见对其不利时撤回起诉，故其撤回起诉的行为客观上导致中铁建设公司垫付鉴定费未能按照上述规定予以处理，本案中铁建设公司要求中**公司支付其垫付鉴定费的理由并无不当，但因中铁建设公司另行起诉中**公司亦是以上述鉴定意见为依据主张权利，并且，其主张欠付工程款的诉讼请求未能得到全部支持，据此，本院认为，中铁建设公司垫付鉴定费由双方按照其生效判决确定的胜诉比例即83.29%（3158130.86元÷3791833.02元）予以分担更为公平，依照该比例，本院支持中铁建设公司主张的鉴定费173243.2元（208000元×83.29%）。关于中**公司认为双方提供结算源于中铁建设公司未按期完工，中铁建设公司系双方建设工程施工合同纠纷的违约方，其应当自行承担鉴定费的答辩意见，本院认为，生效判决确定中铁建设公司承担违约责任的原因系中铁建设公司未按期交工，并没有对双方之间的工程款数额进行确认，该生效判决与双方之间的工程款争议没有必然的因果关系，故中**公司的答辩意见缺乏法律依据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，判决如下：

裁判结果

被告新疆**限公司支付原告中国中**团有限公司鉴定费173243.2元。

本案争议标的208000元，核定给付金额173243.2元，占争议标的的83.29％，案件受理费4470元（原告已预交），减半收取2235元，由原告负担16.71％即373.47元，被告负担83.29％即1861.53元，邮寄送达费20元，由被告负担，剩余2235元退还原告。

以上应付款项，被告新疆**限公司应于本判决生效后十日内一次性支付原告中国中**团有限公司。逾期不付，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。

裁判日期

二〇一六年三月二十八日