李*与北京精灵时创人力**限公司、北京精灵时创人力**限公司天津分公司等劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人北京精灵时创人力**限公司、北京精灵时创人力**限公司天津分公司因劳动争议纠纷一案，不服天津**民法院（2015）东民初字第5180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月8日受理后依法组成合议庭，于2015年12月21日公开开庭审理了本案。上诉人北京精灵时创人力**限公司的委托代理人孙**、姜海鸥，上诉人北京精灵时创人力**限公司天津分公司的代表人汪**及其委托代理人孙**、姜海鸥，被上诉人北京中**有限公司、北京中**有限公司天津分公司的委托代理人樊*，被上诉人李*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，北京精灵时创人力资**天津分公司（以下简称精灵时创天津分公司）系北京精灵时创人力**限公司（以下简称精灵时创公司）的下属分公司，不具备独立法人资格。北京中远**司天津分公司（以下简称中远大昌天津分公司）系北京中**有限公司（以下简称中**公司）的下属分公司，不具备独立法人资格。四被告之间系劳务派遣合同关系。

原告与被告精灵时创天津分公司于2010年3月23日签订了期限自2010年3月24日起至2012年3月23日止的劳动合同，合同约定由被告精灵时创天津分公司派遣原告至被告中远大昌**公司处工作，岗位为驾驶员，实行综合计算工时工作制，工资标准由原告与所在的被派遣单位协商确定，月基本（固定）工资标准不低于工作所在地最低工资标准。2012年3月24日原告与被告精灵时创天津分公司续签了两年期的劳动合同。2014年3月24日原告与被告精灵时创天津分公司再次续签自2014年3月24日至2016年3月23日止的两年期劳动合同。

原告自2015年3月12日起开始休病假。

2015年4月15日被告精灵时创天津分公司向原告邮寄送达《报到通知书》一份，内容为：“您自2015年3月12日开始因上呼吸道感染开始休病假，截至目前已超过一个月时间尚未恢复工作岗位，鉴于您表示目前身体情况无法开车，现我公司以书面形式正式通知您，请您收到本《报到通知书》2日内到北京中远**司天津分公司报到，根据您实际身体情况酌情为您安排具体工作”。2015年4月17日，原告收到该通知书。

2015年7月9日被告精灵时创天津分公司再次向原告邮寄送达《报到通知书》一份，内容为：“您自2015年3月12日开始因上呼吸道感染、腰痛、颈椎疼等多种疾病开始休病假，截至目前已近四个月时间仍未恢复工作岗位，鉴于您表示目前身体有多种不适的情况无法开车，现我公司再次以书面形式正式通知您，请您收到本《报到通知书》2日内到北京中远**司天津分公司报到，公司将为您调整为办公室文职类辅助岗位工作。报到地址：天津市河北区远洋广场1号远洋大厦A座1515室联系人：田*24207822收到本通知书后未按要求报到且超过三个工作日，属严重违反我公司及用工单位北京中远**司天津分公司的规章制度。根据您与北京精灵时创人力资**天津分公司签订的《劳动合同》第七章第四款的规定，我公司将与您解除劳动合同”。次日，原告收到该通知书。

2015年7月15日被告中远大昌天津分公司为被告精灵时创天津分公司出具《关于驾驶员李*的情况说明》，决定自2015年7月16日起将原告退回被告精灵时创天津分公司。

2015年7月16日被告精灵时创天津分公司向原告邮寄送达《解除劳动合同通知书》一份，内容为：“您自2015年3月12日休假至今，多次跟您进行沟通。但由于您的身体状况原因，不能适应驾驶员的工作岗位。我司通知调整您的工作岗位您也未到岗，根据相关法律法规规定及公司的规章制度，我公司决定自2015年7月16日与您解除劳动关系。请您于接到本通知后的两个工作日内到我公司办理解除劳动合同手续并转移社会保险，逾期不来视为劳动合同于2015年7月16日起自动解除”。次日，原告收到该通知书。

2015年7月20日原告作为申请人以精灵时创天津分公司、中远大昌天津分公司为被申请人向天津市河**仲裁委员会提起仲裁申请，请求事项为：1、被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金28987.7元；2、被申请人支付2014、2013年度防暑降温费1124.8元；3、被申请人支付冬季采暖补助费607元。该仲裁委员会于2015年7月30日作出劳人仲案字（2015）第336号仲裁裁决：“一、驳回申请人的仲裁请求”。原告不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，请求判令四被告支付违法解除劳动合同赔偿金28987.7元。

另查，原告名下账号为59×××50账户在2004年4月至2007年12月期间（除2005年2月及2007年11月以外）每月均有摘要为工资的款项进账。2007年4月至2008年1月期间原告存在社会保险的缴存情况。

再查，2015年8月14日天津鲸**有限公司出具证明一份，内容为：“李*（身份证号码：××）曾于2008年08月08日-2010年1月31日在我公司（天津鲸**有限公司）工作，担任业务经理职务。特此证明”。

诉讼中原、被告均认可原告的实发工资中除基本工资外还包括绩效工资和加班费。

一审法院认为

原审法院总结本案争议焦点有两个：第一、关于原告医疗期的问题。原告主张其2004年2月23日至2008年2月5日期间在天津市**有限公司工作，2008年8月8日至2010年1月31日期间在天津鲸**有限公司工作，自2010年3月24日起在被告中远大昌**公司处工作，截至2015年3月12日其工作年限已满十年，医疗期为六个月。四被告对此不予认可，四被告认为原告提供的证据不能够证明其工作年限已满十年的事实存在，故其医疗期为三个月。对此原审法院分析认为，首先，原告就其于2004年2月23日至2008年2月5日期间在天津市**有限公司工作的主张，提供了其领取工资的银行账户明细及社会保险缴费清单为证，经审查上述证据，能够证明在2004年4月至2007年12月期间（除2005年2月及2007年11月以外）原告的银行账户每月均有摘要为工资的款项进账且在2007年4月至2008年1月期间原告存在社会保险的缴存情况，因此原审法院对于原告称2007年4月至2008年1月期间应计入其工作年限的主张予以支持；其次，天津鲸**有限公司出具的证明可以证明原告在2008年8月8日至2010年1月31日期间在该公司工作，该工作年限同样应认定为原告的工作年限；再次，至于四被告称原告并未提供与原工作单位的劳动合同及天津鲸**有限公司发放工资的凭证，且原告提交的社会保险缴费清单与原告自述工作经历不一致，故不能证明其所述工作经历真实存在的答辩意见，因被告所述的上述理由并不能当然否认原告与其他工作单位存在劳动关系的事实，因此在原告已提供相应证据的情况下，原审法院对于被告的此一答辩意见不予采纳。最后，根据原**动部关于发布《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知【劳**（1994）479号】第二条关于“医疗期是指企业职工因患病或者非因工负伤停止工作治疗休息不得解除劳动合同的时限”及第三条关于“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期：……（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为6个月”等规定计算，原告实际工作年限为十年以上，在被告精灵时创天津分公司工作年限为4年11个月（即5年以下），故原告的医疗期为6个月。

第二、关于被告精灵时创天津分公司解除与原告的劳动合同是否合法的问题。因原告的病情自2015年3月12日起经医院多次诊断累计建议休假至2015年7月30日，如前述理由原告的医疗期为六个月，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（三）项的规定，被告精灵时创天津分公司在2015年7月16日解除与原告的劳动合同违反法律规定，属于违法解除劳动合同。

原审法院认为，用人单位违反规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。如前述争议焦点所述意见，本案被告精灵时创天津分公司与原告解除劳动合同属于违法解除，故被告精灵时创天津分公司作为用人单位应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金，对于原告要求被告精灵时创天津分公司支付解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，予以支持。至于赔偿金的数额，应以原告在劳动合同解除前十二个月的平均工资为基数再结合原告在被告精灵时创天津分公司处的工作年限计算。现原、被告双方对于赔偿金的计算基数存在争议，原告主张其解除劳动合同前十二个月的实发平均工资为2898.77元，应以此为基数计算赔偿金，而四被告对此不予认可，原审法院认为赔偿金是按照经济补偿金的两倍计算，而经济补偿金从性质上看是用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数，因此在计算经济补偿金的计算基数时不应将加班工资及绩效工资等包括在内，本案原告与被告精灵时创天津分公司所签劳动合同中约定的月工资标准为不低于工作所在地最低工资标准，且原、被告均认可原告的工资构成包括绩效及加班费，故应以本市最低工资标准作为计算赔偿金的基数，经计算原告应获得的赔偿金的数额为17225元。至于原告主张被告中远**公司及中远**分公司承担连带责任的诉讼请求，因被告中远**分公司系用工单位，故对于原告的此项诉讼请求不予支持。因被告精灵时创天津分公司不具备独立法人资格，不能独立承担民事责任，被告精灵时创公司应当对被告精灵时创天津分公司的各项给付义务承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（三）项、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：“一、本判决生效之日起十日内，被告北京精灵时创人力**限公司、北京精灵时创人力**限公司天津分公司连带给付原告李*违法解除劳动合同赔偿金17225元；二、驳回原告李*的其他诉讼请求。如果被告北京精灵时创人力**限公司、北京精灵时创人力**限公司天津分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告北京精灵时创人力**限公司、北京精灵时创人力**限公司天津分公司连带负担。”

上诉人诉称

上诉人精灵时创公司、精灵时创天津分公司的上诉请求是：1、撤销原审判决，改判二上诉人不予支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金17225元；2、两审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：1、被上诉人的实际工作年限认定有误，一审法院在证据认定方面存在错误；2、被上诉人恶意隐瞒工作经历，应对其不提供相应劳动内容承担责任。

被上诉人中远大**司、中远大**司天津分公司同意二上诉人的上诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人李*的答辩意见：原审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为

本院认为，劳动者患病或者非因工负伤在规定的医疗期内的，用人单位不得依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十一条的规定解除劳动合同。现上诉人精灵时创天津分公司依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（一）项的规定，以被上诉人李*在规定的医疗期满后不能从事原工作、也不能从事由用人单位另行安排的工作为由，解除与被上诉人李*的劳动合同。对此，被上诉人李*提供的证据能够证实其实际工作年限已达到十年以上，根据相关规定，被上诉人李*应当享有六个月的医疗期。上诉人精灵时创天津分公司在被上诉人李*的医疗期尚未届满即行解除劳动合同，应属违法解除，应当向被上诉人李*支付违法解除劳动合同赔偿金，上诉人精灵时创公司应当对上诉人精灵时创天津分公司的各项给付义务承担连带责任，原审判决结果并无不当，应予维持。二上诉人提出被上诉人李*的实际工作年限不足十年，但不能提交充分的反驳证据予以证实，其请求缺乏事实依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人北京精灵时创人力**限公司、北京精灵时创人力**限公司天津分公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月二十二日