李**与国家工商**评审委员会其他一审行政判决书

审理经过

原告李**因商标撤销复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年1月28日作出的商评字（2015）第14449号关于第4146966号“第一夫人FirstLady”商标撤销复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年4月23日受理后，依法组成合议庭，并通知与本案具有利害关系的广州第**限公司（简称**公司）作为第三人参加诉讼。本院于2015年12月3日公开开庭审理了本案，原告李**及其委托代理人陈*，被告商标评审委员会的委托代理人赵*、第三人第一夫人公司的委托代理人李**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

被诉决定系被告商标评审委员会依原告李**针对第4146966号“第一夫人FirstLady”商标（简称诉争商标）所提复审申请而作出的。被告商标评审委员会在该决定中认定：本案中诉争商标在修改后的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）施行前已获准注册，且李**于2014年5月1日以前向商标评审委员会提出撤销复审申请，依据《商标评审规则》第五十七条第三款的规定，本案相关程序问题适用2014年《商标法》，实体问题适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）。

本案的焦点问题应归纳为：诉争商标于2008年11月17日至2011年11月16日期间内是否进行了实际、有效的商业使用。李**在连续三年未使用商标程序中提交的证据材料为江苏省南京市钟山公证处于2012年4月27日对“第一夫人婚纱摄影”店通过拍照、录像的方式进行证据保全所得图片、光盘，虽有相应公证书上对上述证据的真实性加以佐证，但其仅能证明诉争商标于2012年4月27日当日的使用情况，不能证明诉争商标在前述指定期间内在教育等相关服务项目上进行了实际、有效的商业使用。因此，诉争商标的注册应当予以撤销。据此，商标评审委员会依照2001年《商标法》第四十四条第（四）项，2014年《商标法》第五十四条、第五十五条之规定作出被诉决定：诉争商标予以撤销。

原告诉称

原告李**诉称：一、原告自诉争商标获准注册之日起就持续将其使用于摄影等核定服务项目上，原告所提交的公证书等证据能够证明原告在指定服务项目上对诉争商标持续进行实际、有效的商业使用的事实。被诉决定认定原告所提交的公证书等证据材料仅能证明诉争商标于2012年4月27日当日的使用情况而不能证明其在指定期间内的使用情况，这属于事实认定错误。二、原告提交的合同、发票等在案证据材料能够证明诉争商标在指定期间内在摄影、节目制作、录像带发行服务项目上持续进行实际、有效的商业使用。综上，被诉决定认定事实不清，适用法律错误，故请求法院依法予以撤销，并责令被告重新作出决定。

被告辩称

被告商标评审委员会辩称：被告作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法驳回原告李**的诉讼请求。

第三人第一夫人公司述称：被告作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法驳回原告李**的诉讼请求。

本院查明

本院经审理查明：

诉争商标“第一夫人FirstLady”（详见附图）由李**于2004年7月1日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2007年9月14日获准注册，注册号为4146966号，核定使用在国际分类第41类教育、组织竞赛（教育或娱乐）、安排和组织会议、收费图书馆、图书出版（广告宣传册除外）、节目制作、录像带发行、摄影、俱乐部服务（娱乐或教育）、体育运动器材出租（车辆除外）服务项目上，专用权期限至2017年9月13日。

2011年11月17日，第**公司针对诉争商标向商标局提出连续三年停止使用撤销申请。2013年9月11日，商标局作出编号为“撤201105732”号注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定（简称撤201105732号决定），认为李**提供的商标使用证据无效，第**公司申请撤销诉争商标的理由成立，决定：撤销诉争商标并予以公告。

李**不服撤201105732号决定，于2013年11月4日向商标评审委员会申请复审。其主要理由为：李**自诉争商标获准注册以来一直对其进行了实际、有效的商业使用，商标局作出的撤201105732号决定认定事实有误，故请求维持诉争商标的注册。

商标评审委员会向第**公司寄送了答辩通知书，第**公司在规定期限内未予答辩。

李**在商标评审阶段未向商标评审委员会提交证据材料。为查明事实，商标评审委员会调取了李**在连续三年未使用注册商标程序中提交的证据材料，包括江苏省南京市钟山公证处对李**经营的“第一夫人婚纱摄影”店进行证据保全所得图片、光盘以及相应公证书。

2015年1月28日，商标评审委员会作出被诉决定。李**对该决定不服，于法定期限内向本院提起行政诉讼。

本案诉讼中，李**为证明诉争商标于2008年11月17日至2011年11月16日期间在摄影等服务项目上进行了真实、有效的使用，补充提交了如下主要证据材料：

1、2011年4月及2011年11月李**经营的“南京市鼓楼区第一夫人婚纱摄影馆”与南京广**有限公司先后签订的两份《南京广电移动电视栏目合作协议》及相应发票原件，江苏省南京市钟山公证处出具的（2015）宁**内字第1219号公证书，相关证据材料表明2011年5月23日至2011年11月22日期间在南京地铁频道和公交频道《结婚进行时》栏目中曾播出过显示有“第一夫人婚纱摄影”的视频广告；

2、2010年9月至11月期间李**在《现代快报》、《东方卫报》等报纸上刊登的显示有“第一夫人婚纱摄影”的广告信息，2007年9月至2011年7月期间李**在《大江晚报》上刊登的显示有“第一夫人婚纱摄影”的广告信息；

3、2011年8月李**经营的“第一夫人FirstLady”婚纱摄影品牌参加“2011年秋季西祠网友婚庆博览会”的照片若干张；

4、2010年至2011年期间李**经营的“第一夫人FirstLady”婚纱摄影店铺为消费者开具的服务预约单、选样美工制作单及相应刷卡凭证等材料原件，其中服务预约单、选样美工制作单中显示有“第一夫人FirstLady”字样。

5、其他证据材料。

本案庭审中，李**明确表示其所提交的证据材料仅用于证明诉争商标在指定期间内在摄影、节目制作、录像带发行服务项目上持续进行实际、有效的商业使用，并明确表示放弃主张诉争商标在其他服务项目上的专用权。

上述事实，有诉争商标的商标档案、各方当事人在商标行政阶段及诉讼阶段提供的相关证据材料以及当事人陈述等在案佐证。

本院认为

本院认为：

一、关于本案的法律适用问题

2014年《商标法》已于2014年5月1日施行。鉴于本案诉争商标的核准注册时间处于2001年《商标法》施行期间，而被诉决定的作出时间以及本案的审理时间处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。

鉴于本案诉争商标为2014年《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，且本案诉争申请的受理时间早于2014年《商标法》修改决定施行时间，而被诉决定的作出时间晚于2014年《商标法》修改决定施行时间，故依据《最**法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，本案程序问题的审理应适用2014年《商标法》，而本案实体问题的审理应适用2001年《商标法》。

二、诉争商标的注册是否构成2001年《商标法》第四十四条第（四）项规定之情形

2001年《商标法》第四十四条第（四）项规定，连续3年停止使用注册商标的，由商标局撤销其注册商标。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告、展览以及其他商业活动中。对此本院认为，该条规定的目的在于促使商标注册人将其商标进行使用，发挥其商标功能，避免商标资源的闲置及浪费，因此，只要在指定期间将商标用作商品或服务的标识，发挥了其识别商品或服务来源的作用，在商标权利人的控制下对商标进行了公开、真实的使用，即可认定该商标已经使用。反之，若无直接证据显示诉争商标于指定期间内已经实际进入了商品流通领域，从而发挥了区分商品或服务来源的作用，则不宜认定该商标实际进行了使用。

本案中，李**明确表示放弃主张诉争商标在除摄影、节目制作、录像带发行服务之外的其他服务项目上的专用权，本院对此予以确认。结合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：李**在商标行政阶段及本案诉讼阶段提交的相关证据材料能否证明诉争商标于2008年11月17日至2011年11月16日期间在摄影、节目制作、录像带发行服务项目上进行了实际使用。

本案中，李**向商标局提交的江苏省南京市钟山公证处于2012年4月27日对“第一夫人婚纱摄影”店通过拍照、录像的方式进行证据保全所得图片、光盘等证据材料，虽有相应公证书对上述证据的真实性加以佐证，但其仅能证明诉争商标于2012年4月27日当日的使用情况，不能证明诉争商标于指定期间内在摄影等相关服务上进行了实际、有效的商业使用。

李**于诉讼阶段提交的2011年4月李**经营的“南京市鼓楼区第一夫人婚纱摄影馆”与南京广**有限公司签订的《南京广电移动电视栏目合作协议》及相应发票原件，江苏省南京市钟山公证处出具的（2015）宁**内字第1219号公证书，2010年9月至11月期间李**在《现代快报》、《东方卫报》等报纸上刊登的显示有“第一夫人婚纱摄影”的广告信息，2007年9月至2011年7月期间李**在《大江晚报》上刊登的显示有“第一夫人婚纱摄影”的广告信息，2010年至2011年期间李**经营的“第一夫人FirstLady”婚纱摄影店铺为消费者开具的服务预约单、选样美工制作单及相应刷卡凭证等材料能够相互佐证，并已形成完整的证据链，足以证明李**于2008年11月17日至2011年11月16日期间在其经营活动中的摄影服务上实际使用了“第一夫人”、“第一夫人FirstLady”字样，该使用行为起到识别服务来源的作用，应当认定为商标使用行为。虽然李**在其经营活动中所使用的“第一夫人”、“第一夫人FirstLady”字样与诉争商标不完全相同，但其并未改变诉争商标的显著特征，该字样仍能够与诉争商标发挥同样的识别服务来源作用，而不会导致相关公众的混淆误认。因此，李**在摄影服务上使用“第一夫人”、“第一夫人FirstLady”字样的行为，应视为对诉争商标的使用行为。鉴于诉争商标核定使用的摄影服务与节目制作服务在服务的目的、内容、方式、对象等方面具有较大的关联性，易使相关公众认为相关服务是由同一主体提供或者其提供者之间存在特定联系，故诉争商标在摄影服务项目上的使用行为可视为诉争商标在节目制作服务项目上的实际使用。诉争商标核定使用的录像带发行服务项目与摄影服务项目在服务的目的、内容、方式、对象等方面均差异较大，两者不构成类似服务。因此，李**提交的在案证据不能证明诉争商标在录像带发行服务项目上进行了实际使用。

综上，李**提交的在案证据材料能够证明诉争商标在指定期间内在摄影、节目制作服务项目上进行了实际使用。因此，被诉决定认定诉争商标于2008年11月17日至2011年11月16日期间未在核定服务项目上使用属于事实认定错误，本院予以纠正。

鉴于本院采纳了李**在诉讼阶段提交的证据，因此，本案的诉讼费由李**负担

综上，商标评审委员会作出的被诉决定主要证据不足，本院应予撤销。原告李**的诉讼主张具有事实和法律依据，对其诉讼请求本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：

裁判结果

一、撤销被告国家工商行政管理总局**委员会于二○一五年一月二十八日作出的商评字（2015）第0000014449号关于第4146966号“第一夫人FirstLady”商标撤销复审决定；

二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会就李**针对第4146966号“第一夫人FirstLady”商标所提撤销复审申请重新作出决定。

案件受理费一百元，由原告李**负担（已交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年十二月三十日